Mayoría y minorías

Pablo Marshall

Prólogo

El problema central de toda democracia constitucional es el de equilibrar la decisión democrática de la mayoría con cierta protección de los derechos fundamentales (y no necesariamente los privilegios culturales y económicos) de las minorías. Ese problema admite diversas respuestas dirigidas tanto a determinar los medios como el alcance de ese equilibrio. Este problema esta extremadamente ligado a la eterna discusión entre quienes piensan que la constitución debe tener una naturaleza política, esto es, que quién debe decidir en ultima instancia sobre los asuntos del Estado son las autoridades elegidas democráticamente, o debe tener una naturaleza jurídica, eso es, que dichas autoridades deben estar sujetas al control jurídico de un tribunal, el que decidirá en última instancia.

Este breve prologo pretende llamar la atención respecto del trasfondo teórico sobre el cuál las reformas a la institucionalidad democrática se mueven, en tiempos que ellas están siendo discutidas en nuestro país. Un diagnostico, en esos términos, de la institucionalidad vigente es importante para la comprensión de las reformas que se proponen.

A la pregunta sobre en que medida en nuestro sistema constitucional se reconoce el derecho de la mayoría a gobernar, sigue la respuesta: sólo de una manera, y ésta es que la mayoría elige al Presidente de la República. En el resto de los poderes del Estado la voluntad mayoritaria está limitada por el gran poder que nuestra constitución conceder a la minoría. En primer lugar, a través del sistema binominal, que entrega la mitad del parlamento a la minoría. Pero este es sólo la fuente del problema. Luego está el consenso requerido (lo mismo es decir el veto otorgado a la minoría) para el nombramiento del Contralor General de la República, de la mayoría de los ministros del Tribunal Constitucional y de los miembros de la Corte Suprema, y también para la legislación en materias de quórum especiales. Esto completa el cuadro constitucional en que el poder de la minoría parlamentaria excede con creces el ámbito de protección de sus derechos fundamentales. En la práctica, concede a la minoría parlamentaria el poder de un co-gobierno. Finalmente, el desequilibrio se agrava cuando se observa cuál es el rol y el alcance de las facultades de los órganos nombrados por consenso. En términos de equilibrio entre gobierno de la mayoría y derechos de las minorías, todos ellos son mecanismos de protección de las minorías.

La pregunta sobre si nuestra constitución es política o jurídica es más difícil. Tanto el Tribunal Constitucional como la Contraloría al mismo tiempo que la expresión de una decisión pro-minoritaria son parte de una decisión en pro de una constitución legal y contra una constitución política. Es difícil menospreciar el considerable poder que la constitución entrega a estos órganos, especialmente al Tribunal Constitución, sobre el cuál, observando la práctica constitucional reciente, puede decirse que tiene la última palabra sobre numerosos asuntos públicos (lo que no significa que ejerza ese poder de última decisión continuamente o que se haga responsable de él).

Así las cosas, puede sintetizarse este sistema constitucional como uno que privilegia la protección de la minoría sobre el gobierno de la mayoría, y que entrega la última palabra en numerosas cuestiones relacionadas con el Estado a los actores legales del sistema, como son el Tribunal Constitucional y el Contralor.

Reforma al sistema binominal

Poner este prólogo en perspectiva para la discusión sobre la reforma al sistema electoral es el principal objetivo de esta columna. Como mencioné en una columna anterior, los problemas del actual sistema que han sido observados son que no permite la competencia, excluye a los partidos minoritarios del parlamento y privilegia a los partidos políticos sobre los independientes. Estas críticas pueden ser reorganizadas considerando el esquema mayoría-minoría. La falta de competencia es debido a que el sistema binominal garantiza a la minoría la obtención de la misma cantidad de escaños que la mayoría (protección de la minoría). La falta de proporcionalidad es debido a que la única minoría privilegiada es la segunda minoría y no todas las minorías. Finalmente, la falta de representación independiente es una decisión en favor de la minoría local respecto de una (independiente) mayoría local.

Por supuesto que si se estudian cuidadosamente los antecedentes de este sistema, se puede concluir que es una legislación de transición. Diseñada claramente para garantizar el cogobierno de la derecha como segunda minoría, para excluir a la izquierda como tercera minoría (y a todos los grupos disidentes de pasada) y para excluir toda expresión de liderazgo local.

Recientemente, una columna de dos investigadores de un centro de investigación de la derecha, ha defendido, como yo hice en mi columna anterior, una propuesta para cambiar a un sistema mixto que integre un sistema proporcional y un sistema mayoritario uninominal. Eso ya es razón para celebrar. No obstante la coincidencia en los resultados, creo que hay una profunda diferencia en el nivel de los principios que vale la pena destacar.

Sin ambigüedades, la más importante razón para cambiar el sistema binominal es garantizar que la mayoría pueda efectivamente gobernar sin el veto de la minoría. No importando cuanto afecte eso a la gobernabilidad. La racionalidad de la reforma tiene que dirigirse a eliminar el estatuto de co-gobierno que ostenta la segunda mayoría y dar algún grado de representación a todos quienes forman parte de la minoría, incluso aquellos que puedan representar intereses locales o marginales.

Que uno de los elementos principales considerados por la columna del CEP para la motivación de la reforma haya sido la gobernabilidad, da pie para hacer otro alcance con el prologo de esta columna. Esto es así, quiero sugerir aquí, debido a que lo que en el ideario de la derecha lo que el sistema binominal o su reemplazo tiene que garantizar no es, como se podría pensar la protección de la minorías que podrían están amenazadas por la decisión mayoritaria, sino la estabilidad de las condiciones del crecimiento económico bajo un régimen de libre mercado (sin usar ningún eufemismo y evitando la explicación de por qué la protección de la ganancia no es una forma de proteger a las minorías, que requeriría mucho más desarrollo). Eso es así, porque bajo el actual régimen de la constitución jurídica, la protección de las minorías es desempeñada por el Tribunal Constitucional y la Contraloría, quienes han sido especialmente empoderados para ello.

¿Es entonces necesario desfigurar la idea democrática del gobierno de la mayoría hasta hacerla irreconocible para proteger a las minorías? La modificación del sistema binominal y la eliminación de las supermayorías hablarían de la confianza que nuestro país tiene en su proceso democrático. La pregunta que hay que plantear, y que ha sido planteada con fuerza por el movimiento estudiantil, es si la estabilidad económica o la gobernabilidad política son un fin legítimo para desterrar la idea de esa confianza.

Abstención y conflictos de interés.

Por Guillermo Jimenez

En la prensa del día lunes 3 de octubre se informó que el Ministro Secretario General de la Presidencia Cristian Larroulet se habría inhabilitado de firmar un proyecto de reforma constitucional que busca garantizar la calidad y el financiamiento a la educación. El proyecto fue firmado en calidad de subrogante por el Subsecretario de ese Ministerio Claudio Alvarado. La decisión del Ministro – especula la prensa- sería una señal de transparencia dado que el ministro estuvo vinculado con la fundación de la Universidad del Desarrollo. Sin embargo, al mismo tiempo la prensa aclara que la decisión del ministro Larroulet fue voluntaria. A primera vista que una autoridad decida no participar respecto de un asunto en el que posee un conflicto de interés confirma la vigencia del Estado de Derecho y honra el denominado principio de probidad. Sin embargo, igualmente resulta aconsejable un escrutinio jurídico estricto para valorar en toda su dimensión los alcances de la decisión respectiva.

Una primera cuestión tiene que ver con la subrogación. En el presente caso Larroulet habría decidido voluntariamente no participar en la decisión de enviar el proyecto de reforma constitucional y, como consecuencia, quien firmó el proyecto fue el subsecretario en calidad de subrogante. La ley define a los funcionarios subrogantes como “aquellos funcionarios que entran a desempeñar el empleo del titular o suplente por el solo ministerio de la ley, cuando éstos se encuentren impedidos de desempeñarlo por cualquier causa”. De esta manera, para que opere la subrogación debe concurrir una causa que impida a una autoridad el desempeño de su cargo. Por ejemplo, en la Constitución se señala que si “por enfermedad, ausencia del territorio u otro grave motivo, el Presidente de la República no pudiere ejercer su cargo, le subrogará, con el título de Vicepresidente de la República, el Ministro titular a quien corresponda de acuerdo con el orden de precedencia legal”.

La pregunta es qué causa concurre en el caso del Ministro Larroulet que permite que no ejerza su cargo y lo reemplace el subsecretario. Esa causa no puede ser una consideración meramente política sobre la conveniencia de firmar el proyecto porque si eso fuera así, el ministro decidiría a su solo arbitrio cuándo actúa el subsecretario como subrogante y cuándo actúa él mismo. En otras palabras, el ministro podría elegir sin ninguna limitación cuándo ejerce el cargo de ministro y en qué circunstancias es preferible que al menos formalmente actúe otro en su lugar. Pareciera que esa explicación no resulta plausible, ya que ella permitiría al ministro liberarse de las responsabilidades legales y políticas que implica su firma. Más bien la existencia de la subrogación deber ser una cuestión “objetiva”, no disponible a la subjetividad del ministro. Debe tratarse de situaciones objetivas tales como enfermedad temporal o ausencia del territorio. En consecuencia, la causa que provoca la subrogación debe ser una situación que externamente se imponga al ministro y haga física o moralmente imposible actuar. La subrogación opera, precisamente, para permitir que la Administración siga funcionando a pesar de la existencia de una situación que normalmente paralizaría su actividad.

Lo anterior lleva a buscar una causa legal –más allá de la mera voluntad del ministro - que justifique recurrir a la subrogación en este caso. Una razón que podría justificar esa situación es la concurrencia de un motivo de abstención en los términos de la ley de bases de los procedimientos administrativos (LBPA). La ley establece varios motivos de abstención que si concurren obligan a la autoridad a abstenerse de intervenir en el procedimiento. Ellos pueden resumirse en la noción de “conflictos de interés”, pues se trata de situación en que la autoridad podría llegar a encontrarse en una tensión entre la satisfacción del interés público y su propio interés privado. Para evitar el conflicto, la autoridad debe abstenerse.

Sin embargo, si el ministro considera que concurre un motivo de abstención debe declararlo así pública y formalmente. Esto se justifica en dos razones. Por un lado, si no se formalizara la decisión de abstenerse, este mecanismo no velaría por la probidad, sino que sería una vía para eludir la responsabilidad del ministro cuando un asunto sea particularmente complejo. Nuevamente acá tiene un rol importante la responsabilidad que asume un ministro cuando firma un determinado acto. Él no puede liberarse de esa responsabilidad por el ejercicio de una función pública a su solo arbitrio.

Por otro lado, un mínimo de consistencia exige que el ministro también se abstenga en situaciones futuras en donde se dé el mismo motivo de abstención (esto es, el mismo potencial conflicto de interés). Pero la única forma de hacer posible que los afectados puedan reclamar en el futuro, es que la primera inhabilitación sea formal y pública. En suma, la inhabilitación debe servir para restringir la actuación de la autoridad sobre la que concurra un motivo de abstención, no para ampliar sus posibilidades de maniobra política. Por eso, la abstención de intervenir debe ser pública y formalizada.

En este caso la formalización de la decisión de abstenerse puede materializarse por dos caminos. Primero, el ministro puede dictar una “resolución” señalando que se abstendrá de intervenir en materias relacionadas con educación superior porque posee un potencial conflicto de interés. La razón de esto es que la resolución es el acto mediante el cual normalmente se expresa la voluntad de los ministros. Por eso, no hay razones para excluir este camino en este caso. Una segunda alternativa es simplemente expresar las razones de la no concurrencia del ministro en la exposición de motivos del mensaje. Este opción es menos formalizada que la anterior, pero puede resultar aceptable considerando que el la decisión se enmarca dentro del procedimiento legislativo. Por otro lado, lo importante más allá de la forma es dejar constancia del potencial conflicto de interés que se quiere evitar, impidiendo de paso que él surja en el futuro.

Para concluir, si bien dar señales de transparencia puede ser un gesto que merece reconocimiento político, es necesario que las vías legales sean utilizadas correctamente. Con ello, se asegura que las finalidades de interés general detrás de la protección de la transparencia y la probidad sean efectivamente cumplidas. Al mismo tiempo, se evita dejar dudas sobre las reales convicciones detrás de las actuaciones de las autoridades del Estado. El respeto por la probidad no puede dejarse entregado a un acto de mera liberalidad que no impide que el conflicto de intereses se materialice cuando realmente importe.

Problemas del sistema electoral: ¿cómo superarlos mirando el sistema escocés?

Por Pablo Marshall B.

El sistema electoral chileno enfrenta una crisis de legitimidad, que se arrastra desde su origen, pero que actualmente lo afecta más poderosamente al ser identificado como el último bastión de los llamados enclaves autoritarios y al ser indicado como uno de las fuentes de descontento para con la clase política. En concreto, son tres los puntos que generan más rechazo del actual sistema para elegir a los parlamentarios.

El primero y más importante es que no permite la competencia. Esto quiere decir que, en la mayoría de los casos, la elección no sirve para elegir a los representantes sino sólo sirve para ratificar la elección que ya ha sido realizada por los partidos al seleccionar sus candidatos. El actual sistema puede ser caracterizado como uno binominal mayoritario. El principal problema de competencia es que este tipo sistema genera es que mediante él se elige a las dos primeras mayorías, lo que hace que los perdedores no pierdan y los ganadores no ganen, sino que se genere un constante estado de empate entre los primeros y los segundos.

El segundo punto conflictivo es que el actual sistema tiene como consecuencia la exclusión de los partidos minoritarios del parlamento. Esto se debe fundamentalmente a que tiende a beneficiar la conformación de dos listas que obtendrán uno de los dos escaños que cada circunscripción ofrece. Con la conformación de dos listas, el sistema tiende a anular la importancia de la tercera fuerza electoral, que nunca o casi nunca obtendrá representación, pese a tener un porcentaje relevante de los votos en un panorama general. 

El tercer punto, quizás el menos urgente, es que privilegia a los partidos políticos sobre los independientes. El sistema de listas permite la suma de los votos de la lista para el efecto de considerar los candidatos electos (que serán los candidatos más votados de las dos listas más votadas), lo que va en permanente perjuicio de los candidatos independientes que no pueden sumar a su votación los votos de su compañero de lista.

Una eventual reforma al actual sistema binominal tiene que hacerse cargo, al menos parcialmente, de estos problemas. Una mirada al sistema electoral escocés puede servir como un buen ejercicio para examinar cómo el problema de legitimidad del sistema chileno puede ser enfrentado.

En Escocia el Parlamento está compuesto de una sola cámara que es integrada por 129 miembros elegidos por el pueblo de dos formas distintas. Hay 73 de ellos que son elegidos en una pequeña circunscripción (constituency) bajo el tradicional sistema británico mayoritario uninominal. El candidato que recibe la mayor cantidad de votos resulta elegido, sin importar nada más. Como contrapartida, los restantes 56 miembros del Parlamento Escocés son elegidos por circunscripciones más grandes (region) en cada una de las cuales se eligen 7 candidatos conforme a un sistema proporcional en base a listas.

Si se observa cuidadosamente el sistema escocés enfrenta cada uno de los problemas diagnosticados para el actual sistema chileno. En primer lugar, es un sistema altamente competitivo. En las elecciones en cada constituency, bajo el sistema el ganador se lleva todo, los incentivos están puestos en la competencias entre los distintos partidos o coaliciones. En las elecciones en cada region, el sistema por listas tenderá también a la competencia, en la medida que la asignación de los escaños estará dada en directa relación con los votos obtenidos. En segundo lugar, es un sistema que da cabida a la representación de minorías. Lo hace de dos formas. Posibilitando que los pequeños partidos obtengan escaños en base al sistema proporcional. Un partido con más de 20% en la elección global se asegura cierta representación, pese a perder todas las elecciones uninominales. Pero también lo hace bloqueando la influencia de las listas en las elecciones en las constituency, las que no consideran la necesidad de mayorías calificadas o la suma de los votos de la lista. Esta característica sirve también al último de los problemas observados. En una elección en que un candidato independiente se enfrenta solamente contra otros candidatos individuales, las probabilidades de obtener el triunfo son mayores.

Pueden tomarse las características del sistema escocés para proponer una reforma al sistema electoral chileno produciendo el menor trastorno en el marco institucional del parlamento. La propuesta es la siguiente: (1) Cada distrito electoral elegirá sólo un diputado por medio del sistema mayoritario uninominal. Esto llevara a la elección de 60 diputados; (2) cada circunscripción senatorial elegirá tantos diputados como distritos electorales contenga sobre la base de un sistema proporcional por listas. Al mismo tiempo, cada circunscripción elegirá un senador sobre la base del sistema mayoritario uninominal; (3) sobre la base de una elección nacional y un sistema proporcional por listas se elegirán tantos senadores como circunscripciones senatoriales existan.

Parlamentarios y ministros

 Por Pablo Marshall Barberán

En un régimen presidencial, la incompatibilidad personal entre parlamentario y miembro del gobierno tiene como finalidad garantizar la independencia del Congreso frente a la intromisión del Presidente. Esto tiene su fundamento en el rol de control que el Congreso cumple respecto del gobierno, por diversos medios, ya sea delimitando su campo de acción mediante la creación de la ley, controlando los gastos o fiscalizando políticamente la eficacia y eficiencia de su actividad.

La Constitución chilena ha tendido a desmantelar la capacidad del Congreso para controlar al gobierno, entregándole a este último el control de la legislación y limitando el control presupuestario del Congreso. Este escenario presenta a un Presidente sin contrapeso dentro del Estado.

Cuándo la Constitución fue modificada para zanjar toda duda con respecto a la capacidad del Presidente para nombrar a parlamentarios como ministros, se avanzó aún más en esa dirección: hacía el presidencialismo que tantos critican. Eso se hace evidente cuando, uno de los efectos del cambio de gabinete recién pasado fue el de desmantelar los proyectos de ley más conflictivos que habían sido generados dentro del propio parlamento, por Allamand y Matthei justamente, y que amenazaban con incomodar el protagonismo comunicacional del Gobierno.

Se ha abierto una nueva discusión acerca de cómo se reemplazan los parlamentarios nombrados, lo que hace evidente que el problema de que la inmensa superioridad del Presidente sobre el Congreso no es siquiera visto como un problema.

Las fórmulas de reemplazo que han sido presentadas, son de todo tipo. Desde la actualmente vigente, que ha desatado tanta polémica, pasando por la anteriormente establecida que favorecía al compañero de lista, hasta que el nombramiento se haga por parte de los concejales de las comunas afectadas.

Particularmente una de las formulas propuestas ha llamado mi atención: que los parlamentarios no se reemplacen. Esta fórmula tiene dos virtudes. En primer lugar, elimina el problema del centralismo, la dedocracia y la desconexión de la ciudadanía con los órganos del Estado. En segundo lugar, y más importante, sirve como incentivo a que los parlamentarios se lo piensen bien antes de cambiar de cargo. Tendrán detrás de ellos a sus partidos, urgidos por su merma de poder relativo, y tendrán detrás de ellos a los electores, enojados por la situación de desamparo en que su representante los dejará. Tendrán que ser buenas y calificadas razones, las que tenga un parlamentario para irse al gobierno. Eso, reforzaría la independencia del parlamento y fortalecería el control democrático del gobierno, lo que no es poco.

En todo caso, lo más razonable para este objetivo de darle más poder al Congreso, que creo que la reforma institucional debería tomar en cuenta, sería hacer simplemente incompatibles los cargos parlamentarios con el trabajo en el gobierno.