domingo, 28 de diciembre de 2014

Convocatoria para presentación de artículos DERECHO y CRÍTICA SOCIAL

Presentación de artículos para el primer volumen de
DERECHO y CRÍTICA SOCIAL

El derecho, ya sea entendido como una ordenación institucional de la vida en común o como un discurso racional sobre las condiciones que permiten dicha ordenación, constituye un mirador desde el cual podemos observar a la sociedad. De la misma manera, a partir de prácticamente cualquier evento social es posible trazar una línea que nos lleve, tarde o temprano, hacia lo jurídico. La profunda interrelación entre el derecho y otras dimensiones de la vida social aconsejan, en consecuencia, que el estudio de lo jurídico se haga desde una perspectiva multidisciplinaria. La importancia de aquello que está en juego en la relación entre lo jurídico y su entorno social exigen que dicho estudio se haga, además, desde una perspectiva crítica.
Inspirada en este diagnóstico, la revista Derecho y Crítica Social (DCS) surge con el objeto de crear una plataforma para el examen crítico de lo jurídico desde las más diversas perspectivas disciplinarias. DCS es una revista académica internacional y multidisciplinaria que se publica en formato electrónico y se sujeta a una estricta política de arbitraje de pares.DCS publicará artículos originales que sean el resultado de investigaciones originales, así como traducciones al castellano de artículos relevantes previamente publicados en otros idiomas.  Sin embargo, también persigue el objetivo que los trabajos publicados en ella logren producir una reflexión más allá de lo académico sobre los problemas sociales que afectan Latinoamérica. En particular, DCS está interesada en identificar el rol que cabe al derecho como causa, condición o posible solución de dichos problemas.
Su comité editorial invita a la presentación de manuscritos para su publicación en el primer número de la revista que se publicará durante el año 2015. Son bienvenidas contribuciones de académicos y académicas con afiliación institucional e independiente, así como de estudiantes universitarios. La convocatoria para publicar en DCS es permanente y los manuscritos pueden ser enviados en cualquier fecha. Ello, sin embargo, no garantiza su publicación en el número siguiente a la fecha de aceptación. A modo de sugerencia, se recomienda enviar contribuciones hasta el 30 de mayo para su inclusión en el primer número del año en curso y el 30 de octubre para su inclusión en el segundo número.
Más información sobre la revista, su equipo editorial, el proceso de revisión y publicación de artículos y el detalle de las instrucciones para la preparación de manuscritos pueden encontrarse en su dirección electrónica:

miércoles, 10 de diciembre de 2014

Administración y Justicia para Grupos Vulnerables



Por Guillermo Jiménez

"Para promover una acción administrativa más justa es necesario tener mecanismos que permitan que quienes no son clientes habituales de los tribunales también puedan acceder a reparación si son afectados injustamente por la administración. Un exagerado énfasis en los mecanismos de élite puede exacerbar, en vez de mitigar la injusticia administrativa."

En una reciente columna, JC Ferrada y R Letelier recomiendan aprovechar la discusión sobre la reforma procesal civil para introducir algunas reglas que signifiquen un avance -aunque sea parcial- para la justicia administrativa chilena. Como marco de su propuesta ellos invocan el estado de derecho, uno de cuyos pilares sería ‘el pleno y eficaz control judicial de la Administración Pública’ (énfasis añadido). Proponen regular a propósito del capítulo del Código de Procedimiento Civil relativo al juicio de hacienda temas tales como la legitimación activa, las medidas cautelares, y los efectos de las sentencias. Su propuesta no consiste en la introducción de un nuevo sistema sino sólo en moderar el vacío de nuestro régimen de justicia administrativa.

Dado el a veces caótico estado de los procedimientos judiciales contencioso-administrativos en Chile es difícil estar en contra de Ferrada y Letelier. Por lo demás, ambos llevan varios años poniendo de relieve lucidamente las numerosas falencias de nuestro sistema de control judicial de la administración. En esta ocasión, además de las proponer algunas reformas, ellos lamentan que los administrativistas hayan fallado en persuadir al resto del país sobre ‘las bondades que la jurisdicción especializada tiene para [nuestro] desarrollo’.

Aprovechando el énfasis de Ferrada y Letelier en el valor del control judicial de la administración, en esta columna quiero proponer un cambio de foco destacando la importancia de pensar en el control judicial como sólo un medio entre otros para alcanzar el objetivo de una administración más justa, especialmente respecto de los grupos más vulnerables.

Para comenzar, es crucial no asimilar control judicial de la administración con estado de derecho, como lo podría haber hecho alguien como F Hayek o, entre los administrativistas, E García de Enterría. La idea de estado de derecho se refiere al sometimiento de la autoridad al derecho, pero eso no prejuzga por la forma institucional para lograr ese objetivo. Los foros en que se discute si la autoridad respetó o no el derecho pueden adoptar distintas características institucionales entre ellas la judicial, pero también la política y la administrativa.

Tampoco hay que confundir justicia administrativa con revisión judicial de la acción administrativa. La primera idea es más amplia que la segunda. Por un lado, la noción de justicia administrativa apunta a que la acción administrativa sea justa, imparcial o legítima sin necesidad de revisiones posteriores. Dado que los controles posteriores tiene una capacidad de detección limitada, ellos nunca pueden abarcar el universo completo de la acción administrativa. Por eso, la idea de de justicia administrativa exige que comencemos poniendo el foco en que la decisión administrativa sea correcta antes de que cualquier control externo sea activado. Centrarse en los procedimientos y en la organización es clave al respecto. El objetivo debe ser minimizar la necesidad de que intervengan mecanismos adicionales de revisión o, en otras palabras, el objetivo es que la decisión administrativa sea correcta ‘a la primera’.

Sin embargo, es cierto que la justicia administrativa exige controles posteriores sin importar que su efectividad sea limitada. Pero incluso desde este punto de vista la intervención judicial es sólo un fragmento de las alternativas disponibles. Por muchas razones que no conviene detallar acá habitualmente los jueces sólo pueden intervenir en el margen. Los mecanismos judiciales son caros, lentos, y tienden a enfocarse en ciertos casos de mayor repercusión pública. Como algunos autores como C Harlow y R Rawlings sugieren, ellos constituyen una ‘justicia de elite’, pues sólo una minoría bien asesorada puede litigar en tribunales.

El párrafo anterior da el pase para el argumento central de esta columna. Para promover una acción administrativa más justa es necesario tener mecanismos que permitan que quienes no son clientes habituales de los tribunales también puedan acceder a reparación si son afectados injustamente por la administración. Un exagerado énfasis en los mecanismos de élite puede exacerbar, en vez de mitigar la injusticia administrativa. Hay que recordar lo obvio: personas en situación de pobreza, inmigrantes, presos, y otros miembros de grupos desaventajados, no tienen amplio acceso a abogados y, por lo tanto, no son los principales beneficiados de mayor acceso a la justicia judicial. Sin embargo, ellos están intensamente en interacción con los órganos administrativos. Incluso, quizás en mayor medida que otros grupos, ellos dependen de la acción estatal en dimensiones cruciales de sus vidas. Es mucho más probable que estos grupos accedan a la justicia a través de mecanismos no-judiciales de justicia administrativa como defensores del pueblo y otros mecanismos capaces de lidiar con estas demandas masivas de justicia. Basta recordar el rol que parece haber cumplido la Contraloría durante algunas décadas del siglo XX en materia de defensa de derechos de la clase media que se desempeñaban en la administración pública. Esto no quiere decir que el control judicial no tenga nada que decir respecto de la protección de estos grupos, pero si implica que debemos preocuparnos de tener una gama más amplia de mecanismos de amparo.

Evidentemente para darle voz a grupos vulnerables también debemos mejorar el acceso a la judicatura. La medida obvia en tal sentido es ampliar y fortalecer la asesoría jurídica gratuita. Sin este paso previo, cualquier apertura de la justicia de los tribunales en términos de legitimación activa o medidas cautelares, continuará siendo más y mejor justicia para la élite.

La propuesta de Ferrada y Letelier de asegurar legitimación activa a intereses legítimos es un paso importante. Pero la pregunta realmente difícil es si eso abarcará intereses colectivos o, incluso, cualquier interés público. Y si se escoge esto último, entonces surge el problema  de cómo distinguimos los intereses facciosos del ‘verdadero’ interés público. Sin tener institucionalidad para hacer frente a esta cuestión, abrir los tribunales puede ser un riesgo, más que una oportunidad. Es necesaria una reflexión previa en torno al rol que pueden tener el Consejo de Defensa del Estado, la Contraloría o el Instituto Nacional de Derechos Humanos como demandantes directos o filtrando demandas en contra de la propia administración. También debemos deliberar sobre cómo mejorar los mecanismos de defensa fiscal frente a litigios en representación de grupos bien organizados y poderosos que pretender paralizar políticas que promueven intereses de grupos amplios pero desarticulados.

Para concluir, quisiera enfatizar que una preocupación fundamental de la ‘justicia administrativa’ es permitir que los grupos de interés que no están siendo oídos empiecen a ser escuchados y tengan acceso a reparación adecuada. Eso debe llevarnos a pensar con urgencia en cómo abrir canales procedimentales en la propia administración y en cómo diseñar instituciones que sean sensibles a la asimetría de poder entre distintos grupos sociales. En definitiva, debemos dedicar más tiempo a pensar en cómo tener una administración más justa especialmente teniendo en cuenta las necesidades de los grupos que están más intensamente expuestos a la burocracia, pero peor protegidos.

miércoles, 3 de diciembre de 2014

¿Justicia Dialógica en América Latina? Dialogando con Roberto Gargarella


Por Alberto Coddou Mc Manus
Profesor de Derecho, Universidad Diego Portales

Recientemente, se ha publicado un artículo de Roberto Gargarella sobre la “justicia dialógica”, con específicas referencias a ciertos casos de América Latina (“We the People’ Outside of the Constitution: The Dialogic Model of Constitutionalism and the System of Checks and Balances”, en Current Legal Problems 67). El artículo es muy interesante, pues el profesor argentino vuelve sobre ideas que venían madurando en su reflexión académica desde hace un buen tiempo. En diversas partes de este trabajo vuelve sobre las ideas de Carlos Santiago Nino y sus argumentos por una democracia deliberativa, destacando los aportes que puede traer un diálogo con aquellos directamente afectados por ciertas medidas o políticas. Además, se involucra directamente con aquellos autores que han hecho de la “justicia dialógica” una obra casi exclusiva del Norte Global. Ya sea en sus orígenes en Canadá (con la cláusula “notwithstanding”), o más recientemente en algunas legislaciones europeas (el caso de Reino Unido es el más llamativo), la idea de una justicia dialógica parece descansar en la virtud democrática que se observa en países desarrollados que han dado relevancia al valor de la soberanía parlamentaria. Para ello, Gargarella cuestiona el fervor y optimismo con que la literatura ha recibido, por ejemplo, los aportes del modelo de revisión judicial “New Commonwealth”. En varios pasajes de este largo artículo, parece escéptico del mero reemplazo de un elitismo judicial por un elitismo parlamentario. En otras palabras, cuestiona que estos modelos alternativos a la visión tradicional sobre la revisión judicial busquen devolverle la última palabra a los parlamentos, pero siempre dentro de los cánones y la tradición de una democracia representativa que no ha sido capaz de pensar más allá de sus límites. Por ejemplo, cuestiona el hecho de que los grandes críticos de la revisión judicial (Jeremy Waldron y Richard Bellamy, entre otros) asuman una suerte de identidad entre el pueblo y los representantes políticos. Sin embargo, serían incapaces de pensar en ciertos mecanismos más propios de la democracia directa, que implicarían escuchar o dialogar con aquellos directamente afectados por ciertas políticas. Bajo este marco, Roberto Gargarella rescata algunas de las prácticas dialógicas generadas en cortes latinoamericanas que, en ausencia de una orientación desde la teoría de la democracia, han desarrollado mecanismos para solucionar problemas estructurales, especialmente en torno a los derechos sociales. Sin perjuicio de que los casos citados son muy pocos (diría que los teóricos latinoamericanos casi siempre ocupan los mismos ejemplos) como para inferir un patrón sostenido en la región, el ejercicio es interesante cuando este experimentalismo judicial se enfrenta a una estructura constitucional fundada en el principio de “frenos y contrapesos” (checks and balances). Seguramente se requerirá de un trabajo empírico más profundo para probar una suerte de patrón común en torno a la justicia dialógica en América Latina; sin embargo, la posición de las cortes latinoamericanas y su rol institucional en contextos de pobreza extrema, desigualdad, corrupción, y otros problemas ajenos al primer mundo, pueden ser condiciones interesantes para probar esta tesis. Por ello, la idea de una justicia dialógica, acorde a nuestros actuales desafíos y a la evolución de la teoría democrática (más cerca de una democracia deliberativa e igualitaria), parecen encajar bien con los argumentos que deben hacer los académicos que ven en el Derecho alguna esperanza de progreso para el cambio social. Al final de su artículo, queda claro que su argumento es cuestionar el modo tradicional de pensar cualquier avance siempre en los cánones de una democracia representativa que ha sido, históricamente, excluyente. Además, queda claro para el lector que quizás sea necesario dejar atrás el sistema de frenos y contrapesos importado desde Estados Unidos, que no es apto para dar cuenta de las actuales prácticas colaborativas que van surgiendo tanto entre órganos del Estado como con el público o la ciudadanía en general.

Sólo me gustaría hacer dos pequeñas críticas, relacionadas con la ausencia de una presentación de las bases de la institucionalización de los mecanismos de justicia dialógica, y con la falta de referencia a “otros” casos que nos permitan hacer una crítica al constitucionalismo dialógico desde la práctica latinoamericana. En primer lugar, creo que Roberto Gargarella diagnostica muy bien la falta de institucionalización de estas prácticas, pero no provee al lector de una propuesta de cómo podría lograrse aquello. Esta discusión está íntimamente relacionada, puesto que sería vital definir cuándo estamos ante un caso de interés público suficiente que amerite la activación de estos mecanismos de justicia dialógica. Además, sería vital tener cierta claridad de cuáles podrían ser estos mecanismos y cuáles son sus implicancias (en la página 6 del artículo se nombran algunos, como las audiencias públicas, sistemas de monitoreo del cumplimiento la solicitud de informes de expertos). Creo, además, que esto podría completar la implementación de su proyecto de un “constitucionalismo igualitario” para la región, cuestión que dejó pendiente en el último capítulo de su reciente obra sobre los doscientos años de constitucionalismo en nuestra región (La Sala de Máquinas de la Constitución: Dos Siglos de Constitucionalismo en América Latina (1810-2010), traducción recientemente publicada por Katz Editores).

En segundo lugar, creo que el académico argentino no entrega muchas luces en torno a si acaso la justicia dialógica es un fenómeno emergente en la región (creo que es el mismo problema que tienen los aportes de César Rodríguez Garavito). Creo que el análisis de ciertos casos y ejemplos paradigmáticos nos puede dar una idea de cómo podría funcionar la “justicia dialógica” en una región como la nuestra. El rol institucional que asumen ciertas cortes se erige así en un factor vital para entender el funcionamiento de esta idea. De este modo, la justicia dialógica puede ser el modo particular que tenemos en nuestra región para lograr que los derechos fundamentales se hagan realidad. Sin embargo, y esta es una autocrítica que podrían hacerse todos los académicos de la región, creo que no hay suficiente material como para probar que en América Latina está surgiendo una práctica constitucional que nos permita cuestionar el modo en que el constitucionalismo dialógico ha evolucionado en Europa y Norteamérica. Nuestra región no cuenta con muchos estudios acerca de experiencias de “justicia dialógica” (excepciones puntuales en Colombia, Argentina y Brasil), ni con estudios de un considerable número de casos que nos permitan fundar esta crítica de manera sólida. Quiero creer que hay muchos más casos y prácticas de justicia dialógica teniendo lugar en amplios espacios de la región, y para hacer fe del espíritu del artículo de Gargarella, deberíamos buscarlos, destacarlos y analizarlos. En ese sentido, el artículo ganaría mucho de la experiencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que, ante la falta de un mecanismo institucional regional para el cumplimiento de sus sentencias, ha ido adoptando sus propias prácticas para el monitoreo y supervisión de las mismas. El rol dialógico y colaborativo de estos mecanismos ha permitido entregarle a los estados, a la Comisión y a las víctimas un rol activo en la supervisión del cumplimiento de sentencias. Ello nos podría dar alguna pista de cómo las cortes van entendiendo su rol institucional en condiciones muchas veces adversas u hostiles. En parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha logrado tomar en cuenta la voluntad y el consentimiento de los Estados en la etapa de cumplimiento, haciendo realidad su enfoque estructural de derechos humanos en la parte dispositiva de las sentencias.

En resumen, creo que el artículo de Roberto Gargarella es un gran aporte al debate, y uno de los pocos ejemplos en que un académico del “Sur Global” se atreve a cuestionar los desarrollos más progresistas que tienen lugar en el “Norte Global”, al menos en el campo jurídico. El artículo debiera celebrarse, y constituirse en un verdadero proyecto de investigación colectivo a nivel regional. Quizás, de este modo, la obsesión latinoamericana por mostrarle algo original al estado del arte pueda, por un momento, tener un momento de paz.  

jueves, 23 de octubre de 2014

La publicidad del voto parlamentario

La diputada Cariola publicó en Twiter una lista de la votación parlamentaria sobre la penalización del lucro en la educación, que finalmente no fue aprobada. La lista dejaba ver quiénes se habían opuesto a la iniciativa. Los diputados de oposición la rechazaron en bloque. A éstos se sumaron un conjunto de diputados de la Democracia Cristiana, los que criticaron duramente a Cariola por su publicación (vea la noticia aquí).

Esta es una carta al director (no publicada) que mandé anoche a El Mercurio tomando posición frente a lo sucedido:

"Sr. Director:
Me parece ciertamente contradictorio que alguien acuse de desleal o de poco demócrata a quién ha compartido información relativa a los pormenores de una votación de la Cámara de Diputados con la ciudadanía. Me parece que esto se vuelve escandaloso cuando quienes realizan esa acusación son los propios parlamentarios cuya votación ha sido publicitada y expuesta al escrutinio público.
Hace falta, por tanto, recordarles a estos diputados lo siguiente. Primero, que la principal lealtad de los parlamentarios, como representantes del pueblo, es con la ciudadanía. Segundo, que la democracia representativa se basa en que la ciudadanía tenga la posibilidad de conocer y escrutar el comportamiento de sus representantes para así poder hacerlos responsables. Es por eso que los votos en el Congreso son públicos, no como los votos de los ciudadanos que son secretos.
Las acciones que ellos condenan no son, por tanto, ni desleales ni poco demócratas. Si que lo son, no cabe duda, sus intentos de censurar la circulación de la información y de ocultar a la ciudadanía su comportamiento legislativo."


miércoles, 24 de septiembre de 2014

Tocqueville

Es increible constatar nuevamente que Tocqueville fue un visionario. Acá, otra de muestra, escrita en 1840.

"Once a people begins to interfere with the voting qualification, one can be sure that sooner or later it will abolish it altogether. That is one of the most invariable rules of social behaviour. The further the limit of voting rights is extended, the stronger is the need felt to spread them still wider, for after each new concession the forces of democracy are strengthened, and its demands increase with the augmented power. The ambition of those left below the qualifying limit increases in proportion to the number of those above it. Finally the exception becomes the rule; concessions follow one another without interruption, and there is no halting place until universal suffrage has been attained."

martes, 23 de septiembre de 2014

Escocia despues del referendum

Escocia votó NO a la independencia. La reacción en el mundillo de la academia constitucional británica fue inmediata. Pasó de las preguntas sobre ‘qué pasaría si gana el YES’ a las preguntas sobre ‘qué pasará ahora’. Vale la pena recordar que una de los argumentos de última hora de los partidos de la campaña ‘Better Together’ fue el de profundizar la ‘Devolution’ (cómo se le llama en UK a la descentralización), y transitar hacía un régimen de ‘Devo Max’ (completa autonomía fiscal; hasta ahora solamente incluyendo impuesto a la renta o ‘Devo More’). Muchos dudan que esta promesa se materialice pronto, se preguntan cuáles serán los poderes que serán entregados  y existen serias dudas sobre cuál será el costo de esta medida para Escocia, Gales e Irlanda del Norte. Las palabras del David Cameron, sugiriendo que la reestructuración del Estado debe incluir también a Inglaterra sonó más a una amenaza a los escoceses (que tienen representación los dos parlamentos, británico y escoces) que a una señal para los ingleses (que no tienen una representación equivalente al parlamento escoses y por tanto sus leyes son votadas también por los MPs escoces, galeses e irlandeses). Barry Winetrobe, Paul Reid, Mark Elliott (en inglés) discuten críticamente éste último problema, típicamente llamado the ‘West Lothian Question’. 

viernes, 12 de septiembre de 2014

Twitter

Estimados amigos, ahora tenemos una cuenta twitter. Puedes seguirnos: en https://twitter.com/razonesdeestado

Proporcionalidad y Estado de Derecho

Por fin tengo en mis manos el volumen colectivo Proportionality and the Rule of Law: Rights, Justification, Reasoning, editado por Grant Huscroft, Bradley W. Miller y Gregoire Webber, y publicado por Cambridge University Press. Este libro quizás tiene la función de consolidar las recientes discusiones sobre el principio de proporcionalidad en la academia anglosajona y destaca por los autores de renombre que contribuyen: Dyzenhaus, Endicott, Kummm, Schauer (que estuvo hace poco en Chile) por nombrar algunos. Para los que están interesados en proporcionalidad y en sus discusiones adyacentes (como “culture of justification” o “strong and weak judicial review”) este libro será una referencia obligada. Esto vale tanto para quienes pretenden criticar esta doctrina como para está interesados en la racionalización de la que ha sido objeto durante los últimos años.

Les dejo los links de Google Books, donde  le pueden dar una mirada general; de Amazon, donde lo pueden comprar, pese a que es un poco caro; y un link, alojado en la página web de LSE, donde pueden ver las páginas preliminares, el índice y la introducción.

jueves, 11 de septiembre de 2014

Tomas en colegios y jueces

Buena columna acerca de la sentencia de la Corte de Santiago sobre la tomas en el Instituto Nacional. Atria explica bien que no se trata de un problema que esté más allá del derecho, sino simplemente la de la Corte fue una decisión legalmente infundada y que no entiende el rol de las autoridades político-administrativas. Lea la columna aquí.


miércoles, 10 de septiembre de 2014

Terrorismo y la pérdida del juicio



Por Rocío Lorca Ferreccio




Pocas cosas nos resultan tan importantes para nuestra vida social como nuestra práctica de juzgar nuestros propios actos y los actos de los demás. Nuestra práctica de juzgar todo lo que nos rodea, organiza nuestro mundo y nuestra identidad. Para bien y para mal. Un juicio contiene una proposición acerca de cómo es mejor o más correcto ver un suceso en el mundo o un sujeto en el mundo. Lindo, feo, bueno, malo, etc. Esas proposiciones son resistidas o confirmadas en espacios de deliberación como en cualquier conversación cotidiana, o también en el parlamento o en los tribunales de justicia. Luego, esas consideraciones pueden ser expresadas a través de ritos sociales como los premios o los castigos. En realidad, un evento en el mundo no es nada más que un movimiento de partículas hasta que interviene nuestro juicio que lo transforma en algo más. Entonces, ¿Qué es este bombazo? 

Esa es la pregunta que todos queremos responder. Pues nos resulta necesario darle algún significado. Por supuesto, muchos juicios parecen apropiados: es un hecho que constituye uno o más delitos, es un acto estúpido, es una acción egoísta, es un hecho inmoral, es un hecho injusto y, sobre todo, es un hecho que causa daño y que no queremos que se repita. Al juzgar este hecho de cualquiera de estas maneras no estamos simplemente identificando al hecho como si este viniera al mundo ya con todas estas descripciones. La acción de juzgar implica expresar cómo decidimos que nos parece mejor vivir, en el caso de los juicios antedichos, expresa que queremos vivir en un ambiente donde se valora la vida y la integridad de las personas y donde se desprecia la violencia como forma de expresión o interacción social.

Ahora imaginemos que a estos juicios añadimos el siguiente: este bombazo constituye un acto terrorista. ¿Qué quiere decirnos este juicio acerca del evento “bombazo” que no quede ya expresado por los otros juicios que mencioné arriba? ¿Qué expresa este juicio acerca del mundo en el que queremos vivir? Sin duda quiere decir “Ley 18.314”. Quiere decir que podemos desplegar todo nuestro poder y nuestra “inteligencia” para responder frente a este hecho. Y esto implica en concreto, que podemos suspender nuestros compromisos con una cierta visión de los derechos y dignidad de todas personas. Podemos renunciar a la aspiración de que, aunque sea difícil, debemos intentar asegurar que la persecución penal se lleve a cabo de manera profesional, organizada, respetuosa e imparcial. Podemos suspender la aplicación de aquellas reglas legales que hemos logrado establecer poco a poco para asegurar el respeto a derechos civiles y políticos que consideramos muy valiosos. Ejemplos de estas reglas son: la proporcionalidad de los castigos penales, la libertad de conciencia, la brevedad de los plazos de detención, el derecho a conocer la prueba que se levanta en nuestra contra para poder defendernos de lo que se nos acusa, etc. 

Pero ¿Por qué podemos hacer todo esto? ¿Qué nos dice este juicio sobre el hecho mismo del bombazo que explique porqué corresponde suspender el mundo de los derechos y el debido proceso? La verdad es que no tenemos demasiada idea. Sabemos lo que la ley 18.314 permite luego de que consideramos a un hecho como una acción de terrorismo, y sabemos que sus primeros dos artículos nos entregan ciertos criterios para saber cuándo un hecho puede ser juzgado como tal. Básicamente tiene que tratarse de un delito que se haga con la finalidad de producir temor en la población o de arrancar decisiones de la autoridad y en la interpretación de estos dos requisitos yace nuestra posibilidad de que esta ley se aplique de manera racional y que no constituya un mero permiso para actuar de manera brutal o incivilizada.

El problema es que no sabemos muy bien qué es lo que hace que un acto justifique la suspensión de todas estas reglas de justicia penal y procesal. Y la verdad es que esto es precisamente lo identifica, en la práctica y no en la teoría, a la idea de terrorismo: un abismo que se engulle todo lo que se le aproxima y desde donde ya no podemos razonar. Todo lo que cae en el espacio demarcado por la idea de terrorismo queda eximido de consideración, de explicación. A un delincuente común lo podemos escuchar; podemos incluso considerar su acción justificada o excusable. A un terrorista no. Un terrorista se ha pasado a ese lado donde no hay explicación posible ni espacio para la deliberación. Es el espacio del garrote. El problema es, sin embargo, para nosotros también, los que estamos del otro lado definiendo a otros como terroristas, pues somos nosotros los que hemos decidido expandir este abismo donde se suspende nuestro juicio, y la vigencia de Estado de Derecho. Somos nosotros los que decidimos tomar el garrote en vez de seguir conversando en el espacio de la deliberación; un espacio que hemos diseñado con tanto orgullo y dificultad. 

Lo más claro de la decisión de juzgar un hecho como terrorista es la elección de vivir en un mundo donde sin saber cómo ni porqué ni cuándo, autorizamos a las policías y al Ministerio Público a hacer cosas de una manera que usualmente consideramos inaceptable. Y lo único que puede explicar esta pérdida de sentido, es que hay algo en este hecho que lo justifica. Pero yo no creo que nadie haya explicado qué es ese algo que tienen los actos terroristas que justifica algo así como la ley 18.314. Y si retrocedemos un poco y observamos el bombazo y luego una reacción que sugiere la utilización de la ley 18.314, parece que se trata de un mundo de locos, porqué ¿Qué tiene que ver el bombazo con nuestra posibilidad de diseñar instituciones respetuosas de los derechos de las personas? Facilitamos la “puesta en cárcel” de algunos individuos y con eso perdimos todo que lo construimos.

Entonces, ¿Qué quiere decir que un hecho sea un acto de terrorismo? ¿En qué cambia lo sucedido? Y si no lo cambia en nada, ¿qué ganamos con este juicio y qué perdemos con él? Esa es, yo creo, la aproximación juiciosa a este problema. No es posible interpretar la ley 18.314 para hacer el silogismo de su aplicación si no contestamos primero estas preguntas. Como nuestra vida humana se rige y organiza mediante nuestra capacidad de poner las cosas bajo consideración, aquello que no es posible de juzgar se escapa, de algún modo, de la dimensión de lo humano. Y esa des-humanización de nuestras prácticas es precisamente lo que ocurre si nos permitimos suspender los derechos a las personas sin saber por qué.

martes, 9 de septiembre de 2014

Semana Constitucional (1-7 septiembre 2014)


Seguramente el caso de la bomba en un local comercial cercano al metro acaparará todas las noticias por un buen rato. Rocío Lorca (New York University) nos ha prometido un post al respecto. Lo esperaremos con ansias. Por lo pronto, lo más razonable se ha escuchado del INDH, y lo más lamentable es la casi inevitable distracción del foco en las reformas sobre educación y tributos.

Sin embargo, este post tiene otro objetivo, más humilde. Solamente dar cuenta de dos noticias generadas durante la semana pasada de relevancia constitucional.  

1. La semana pasada una nota periodística daba cuenta de la intensión de algunos diputados de reformar la estructura orgánica del Congreso Nacional y trasformarlo, suprimiendo el Senado, en un órgano unicameral. La iniciativa parece contar con soporte transversal de parte de distintas bancadas de la cámara baja. Sin embargo, esta por verse cuál será la reacción de sus pares en el Senado.


2. Esta semana se ha generado una discusión sobre la propuesta, originalmente criticada pero finalmente aprobada, de algunos disputados independientes para incrementar la transparencia en financiación de campañas políticas. En particular, Lucas Sierra (CEP) defendio las bondades del modelo de las donaciones anónimas (aquí), Fernando Muñoz (UACH) se sumó a la discusión criticando a Sierra (aquí; el año pasado yo había escrito algo en la misma dirección, aquí).

miércoles, 3 de septiembre de 2014

Plata y Política

El año pasado postié esta columna que parece pertinente a la luz de la actual discusión sobre los aportes reservados a las campañas electorales gatillada por la defensa de Lucas Sierra al actual sistema y la virulenta reacción de Fernando Muñoz
[publicado anteriormente en Grupo de Valdivia: aquí]
Por Pablo Marshall
En esta columna quiero presentar esquemáticamente la idea de que la plata y la política no deben mezclarse. Por otro lado, quiero mostrar que los proyectos autodenominados progresistas en esta materia, no pretenden separar la política y el dinero sino que normalizar su relación. Tomaré dos ejemplos: la ley de lobby y el financiamiento de los partidos políticos.
Primero, una prevención. La política y la riqueza están ineludiblemente atadas. En una sociedad capitalista, toda acción o alocución sobre el poder tiene un correlato (una condición o un efecto) en el terreno de las circunstancias materiales de la vida social. En otras palabras, las posibilidades de éxito de la política, incluso de esas denominadas identitarias, están marcadas en su origen por su incompatibilidad con la forma de vida del capitalismo tardío. Más allá de la superficie ideológica, desde el punto de vista de la actual distribución de la riqueza, cada acción política es algo negativo, y ojalá todas ellas fueran suprimidas, porque lo único que pueden pretender el entrecortar la reproducción del capital. En este entendido, cuando se habla de la autonomía de la política respecto de la economía, se intenta defender necesariamente la posibilidad de la acción sobre la riqueza acumulada. Entenderlo como en el modelo griego, en que la autonomía de la política no alcanza la distribución de la riqueza, en que la política es acerca de las otras cosas y no acerca de cómo distribuimos (como piensa el ministro Larraín) es no entenderlo en absoluto. Por lo tanto, al afirmar que la plata y la política no deben mezclarse no quiero decir que política y distribución no se traslapan, sino todo lo contrario; quiero decir que las condiciones para que la política pueda expresarse no pueden enajenarse de antemano a las hábiles manos de quienes quieren evitar toda política.
Pero pensemos ahora en la política como una actividad institucional.
I. La plata y la política no deben mezclarse
La plata y la política no deben mezclarse. Que esto sea cierto depende de nuestro compromiso con la idea de que la política democrática es el espacio donde los ciudadanos (y sus representantes) se reúnen y discuten sobre lo que es lo mejor para todos por igual. En este entendido, las diferencias económicas entre ciudadanos deben permanecer fuera de la política para respetar la idea de igualdad subyacente a la democracia. Que los Luksic estén en favor o en contra de tal o cual política no debería tener más peso que el hecho de los González estén en favor o en contra. Que todas las opiniones deban contar por igual es el ideal democrático. Esto tiene su expresión institucional en la regla de que a cada ciudadano le corresponde sólo un voto igual que a todos los demás.
Hoy sabemos que lo que piensen los Luksic y lo que piensen los González tiene un peso diferente cuando se trata de tomar decisiones públicas. Los Luksic influyen en política como si cada uno tuviera una rídicula cifra de votos, por ejemplo 10.000 votos. Pero ello no es porque hemos decidido concederles más votos a quienes son más ricos, sino porque hemos sido pusilánimes en defender el principio que está en la base de la idea de “un ciudadano-un voto”, esto es, la idea de que ciudadanos deben tener igual influencia en determinar las leyes que nos gobiernan a todos. Hemos dejado que el poder expansivo del dinero se cuele en nuestras anticuadas instituciones republicanas. El lobby y el financiamiento político son dos ejemplos de cómo la política democrática ha sido contaminada por el dinero. Sin embargo, que hayamos llegado a ello no quiere decir que debemos aceptar ese estado de cosas como algo que no podemos cambiar. Esta es una lucha que podemos dar: la de separar la plata de la política y recobrar el rumbo de la política democrática.
II. Apertura y trasparencia
Sin embargo las cosas no son tan fáciles. Contra este modelo de la estricta separación hablan al menos 2 ideas que son constantemente usadas por los defensores de la intervención del dinero en política.
La primera idea es que el sistema político debe estar abierto a los intereses de la sociedad.  En resumidas cuentas, la toma de decisiones debe estar abierta al lobby de la sociedad, que en sus diversas manifestaciones, grupos y asociaciones deben contrapesar la tendencia del sistema político a clausurarse. El problema surge cuando es evidenciado que la forma en que esos intereses son presentados es dependiente de alguna forma de evaluación económica… el lobby cuesta plata. Con lo que nos encontramos después de abrir las puertas del Congreso a la sociedad civil, es con un grupo de lobistas de empresas y asociaciones gremiales que quieren defender, como podría ser de otra manera, su negocio.
La segunda idea sostiene que el poder del dinero va inevitablemente a invadir la arena política y lo mejor que podemos hacer como sociedad es regular dicha influencia. Se señala que transparentando la intervención del dinero en política se ganará la posibilidad de controlar dicha influencia de manera de no hacerla decisiva o prevalerte, algo acerca de lo cual sin transparencia no tenemos seguridad. Los Luksic les entregan quizás cuantos millones a cada partido político. Uno se preguntará ¿A cambio de qué?
En el extremo derecho del horizonte uno se encuentra con aquellos que les gusta que la influencia del dinero en la política no sea notada, son los defensores de la estética y de la anti-política. Todo se debe resolver en el club de golf, dicen, pero claro, seguro que va acompañado con sabrosos incentivos pero ¡no de plata hombre! sino de influencia en las decisiones sobre cómo la plata se distribuye, lo que parece no ser para nada problemático (allí uno salta al mundo de las incompatibilidades). En el centro de este horizonte se encuentran los Correas y los Tironis, tratando de transformar la política en un mercado más. Los defensores del modelo americano en que nos es inmoral decir que mi plata es parte de mi libertad de expresión, mientras lo haga a la luz del sol y en las habitaciones del Congreso. Hoy en día, sin embargo, resulta absurda y anacrónica la idea de mantener la plata fuera de la política. Pero, ¿Cómo es posible conciliar esta evidente influencia del dinero en la política con el principio de que la política es una actividad entre iguales?
III. Reclamando igual influencia
Si dejar que los Luksic gasten su plata para influir en política afecta la igualdad entre los ciudadanos que a su vez es la base sobre la que la democracia construye su legitimidad deberíamos impedir que eso pasara.
¿Es imposible? Sólo exige cambiar la visión hegemónica sobre la relación entre plata y política. Una visión en que la plata es una extensión lícita de la personalidad, incluso en la esfera pública.  Requiere imaginar que la plata en política es algo que no se puede permitir porque borra la más significativa de las nociónes de igualdad sobre las cuales la democracia se puede defender. Finalmente, requiere buscar arreglos institucionales que impidan su influencia o que reduzcan su impacto al mínimo posible.  Pensemos en los casos del financiamiento electoral y el lobby.
En el caso del financiamiento electoral, la regulación ha intentado eliminar el rastro del origen de la plata para que los representantes no puedan saber de dónde viene la plata y así no tener que deberle favores a nadie. Pero eso ataca sólo un aspecto del problema. El otro lado del problema no se soluciona evitando que los parlamentarios sepan concretamente con quién están en deuda. Este otro problema consiste en que las opciones políticas de un sector se ven acrecentadas dado que algunos de sus simpatizantes tienen mucho dinero y están dispuestos a gastarlo para darles una ventaja. Este es siempre el caso de la derecha que recibe más dinero que la izquierda.
¿Cómo solucionar este problema? ¿Cómo hacer que ningún partido o candidato se vea perjudicado en términos de financiamiento por el hecho de que sus simpatizantes sean siempre los sectores más pobres del electorado? Opción 1. Impedir el financiamiento electoral privado: financiamiento electoral público. Opción 2. Fondo compartido de donaciones privadas. Si usted quiere donar plata para los partidos y candidatos, esta plata se repartirá entre todos los partidos y candidatos en competencia. Ambas opciones neutralizan la influencia que un ciudadano por el sólo hecho de ser rico puede ejercer sobre el sistema político. El financiamiento a los partidos y candidatos siempre puede ser indirecto. Por ejemplo, las gigantografías que “no llaman a votar” y por tanto no constituyen propaganda electoral no caen dentro del financiamiento electoral. Sin embargo, una vez que se tenga claro cuál es el principio que hay que proteger pueden darse batallas por su protección en aquellos espacios en que su vigencia se encuentra burlada.
El caso del lobby es más complejo. En principio el lobby cuando representa la pluralidad de la sociedad civil es una positiva influencia que contribuye a controlar el sistema político. La influencia de dicha pluralidad podría ser un una condición críticamente necesaria para la búsqueda del interés común. El problema es cuando esta instancia es usada por los grupos económicos poderosos para proteger su privilegio frente a cualquier amenaza como se ha visto en Chile a propósito de la ley de TV digital, la ley de pesca y cualquier ley que involucre explotación de recursos naturales o tecnología. Ante dicha realidad, lo que resulta es que la pluralidad de la sociedad civil no es representada, y aún más, incluso la pluralidad de la representación política tiende a ser nublada.
¿Resulta descabellado, en ese contexto, prohibir el lobby? Si se parte de la base que nuestras autoridades democráticamente elegidas están en sus cargos fundamentalmente porque ejercen como representantes de la ciudadanía, esto es de cada uno de nosotros de una manera igual, la pérdida de puntos de vista, información y de los intereses de la sociedad civil no sería tan dramática. Además, se garantizaría de esta manera la igual influencia en política.
Sin embargo, la influencia del dinero es demasiado flexible. Incluso si se prohibiera la superpoblación de lobistas que caminan por los corredores del Congreso, los grupos económicos encontrarían la forma de colar sus intereses dentro del aparato político. ¿Cómo hacerlo de otra manera? Si no se puede o resulta difícil eliminar la injusta ventaja de los grupos empresariales, la alternativa es subsidiar a todos aquellos que no pueden ser oídos por el estruendo del dinero. Financiamiento público para ONGs sin fines de lucro que no tengan representación actualmente y que persigan intereses públicos, incluyendo financiamiento para intervenciones ante autoridades públicas.

martes, 2 de septiembre de 2014

Académicos v. Abogados

El profesor Fernando Muñoz, de la Universidad Austral de Chile, ha publicado hace poco un artículo sobre un tema inusual pero tremendamente interesante y pertinente en la discusión de la academia jurídica Chilena. El tema es la tensión entre la función de los académicos profesionales y de abogados practicantes dentro de las escuelas de derecho.

Les dejo el link a la página de academia del Prof. Muñoz: aquí. 

lunes, 25 de agosto de 2014

Sobre los límites a la reelección

Una interesante reflexión (en inglés) sobre los problemas constitucionales que afectarían a una medida que limita la reelección de autoridades públicas. El contexto es la provincia de Alberta en Canadá que es un régimen parlamentario. Eso hace que las razones deban ser puestas en contexto. Sin embargo, hay similitudes con lo que he planteado anteriormente referente a la discusión chilena (ver aquí: El limite a la reeleccion).


Legislative and Executive Term Limits in Alberta  
Richard Albert, Boston College Law SchoolAn important race is underway in Alberta, one of Canada’s ten provinces. In September, paid-up members of the Progressive Conservative Party will elect a new party leader, and the new leader will become the premier of Alberta.One of the candidates, Jim Prentice, a former federal Cabinet minister and a lawyer by training, has pledged to impose legislative and executive term limits if he becomes premier. Under his plan, provincial members of parliament (MLAs) will be limited to three terms, and premiers to two.Prentice argues that term limits are good for democracy:It’s very democratic … it ensures that people stay grounded. There’s no reason someone can’t take a time-out and return to public life but it ensures turnover. It ensures our democratic process remains dynamic, innovative and creative. I’ve always believed in it.Legislative and executive term limits may be a great idea but they are very likely unconstitutional, at least in Canada. In this short post, I explore why.There are at least three problems with the term limits proposal: two are constitutional and one is operational.