Convocatoria para presentación de artículos DERECHO y CRÍTICA SOCIAL

Presentación de artículos para el primer volumen de
DERECHO y CRÍTICA SOCIAL

El derecho, ya sea entendido como una ordenación institucional de la vida en común o como un discurso racional sobre las condiciones que permiten dicha ordenación, constituye un mirador desde el cual podemos observar a la sociedad. De la misma manera, a partir de prácticamente cualquier evento social es posible trazar una línea que nos lleve, tarde o temprano, hacia lo jurídico. La profunda interrelación entre el derecho y otras dimensiones de la vida social aconsejan, en consecuencia, que el estudio de lo jurídico se haga desde una perspectiva multidisciplinaria. La importancia de aquello que está en juego en la relación entre lo jurídico y su entorno social exigen que dicho estudio se haga, además, desde una perspectiva crítica.

Inspirada en este diagnóstico, la revista Derecho y Crítica Social (DCS) surge con el objeto de crear una plataforma para el examen crítico de lo jurídico desde las más diversas perspectivas disciplinarias. DCS es una revista académica internacional y multidisciplinaria que se publica en formato electrónico y se sujeta a una estricta política de arbitraje de pares.DCS publicará artículos originales que sean el resultado de investigaciones originales, así como traducciones al castellano de artículos relevantes previamente publicados en otros idiomas.  Sin embargo, también persigue el objetivo que los trabajos publicados en ella logren producir una reflexión más allá de lo académico sobre los problemas sociales que afectan Latinoamérica. En particular, DCS está interesada en identificar el rol que cabe al derecho como causa, condición o posible solución de dichos problemas.

Su comité editorial invita a la presentación de manuscritos para su publicación en el primer número de la revista que se publicará durante el año 2015. Son bienvenidas contribuciones de académicos y académicas con afiliación institucional e independiente, así como de estudiantes universitarios. La convocatoria para publicar en DCS es permanente y los manuscritos pueden ser enviados en cualquier fecha. Ello, sin embargo, no garantiza su publicación en el número siguiente a la fecha de aceptación. A modo de sugerencia, se recomienda enviar contribuciones hasta el 30 de mayo para su inclusión en el primer número del año en curso y el 30 de octubre para su inclusión en el segundo número.

Más información sobre la revista, su equipo editorial, el proceso de revisión y publicación de artículos y el detalle de las instrucciones para la preparación de manuscritos pueden encontrarse en su dirección electrónica:

 www.derechoycriticasocial.com

Administración y Justicia para Grupos Vulnerables

Por Guillermo Jiménez

"Para promover una acción administrativa más justa es necesario tener mecanismos que permitan que quienes no son clientes habituales de los tribunales también puedan acceder a reparación si son afectados injustamente por la administración. Un exagerado énfasis en los mecanismos de élite puede exacerbar, en vez de mitigar la injusticia administrativa."

En una reciente columna, JC Ferrada y R Letelier recomiendan aprovechar la discusión sobre la reforma procesal civil para introducir algunas reglas que signifiquen un avance -aunque sea parcial- para la justicia administrativa chilena. Como marco de su propuesta ellos invocan el estado de derecho, uno de cuyos pilares sería ‘el pleno y eficaz control judicial de la Administración Pública’ (énfasis añadido). Proponen regular a propósito del capítulo del Código de Procedimiento Civil relativo al juicio de hacienda temas tales como la legitimación activa, las medidas cautelares, y los efectos de las sentencias. Su propuesta no consiste en la introducción de un nuevo sistema sino sólo en moderar el vacío de nuestro régimen de justicia administrativa.

Dado el a veces caótico estado de los procedimientos judiciales contencioso-administrativos en Chile es difícil estar en contra de Ferrada y Letelier. Por lo demás, ambos llevan varios años poniendo de relieve lucidamente las numerosas falencias de nuestro sistema de control judicial de la administración. En esta ocasión, además de las proponer algunas reformas, ellos lamentan que los administrativistas hayan fallado en persuadir al resto del país sobre ‘las bondades que la jurisdicción especializada tiene para [nuestro] desarrollo’.

Aprovechando el énfasis de Ferrada y Letelier en el valor del control judicial de la administración, en esta columna quiero proponer un cambio de foco destacando la importancia de pensar en el control judicial como sólo un medio entre otros para alcanzar el objetivo de una administración más justa, especialmente respecto de los grupos más vulnerables.

Para comenzar, es crucial no asimilar control judicial de la administración con estado de derecho, como lo podría haber hecho alguien como F Hayek o, entre los administrativistas, E García de Enterría. La idea de estado de derecho se refiere al sometimiento de la autoridad al derecho, pero eso no prejuzga por la forma institucional para lograr ese objetivo. Los foros en que se discute si la autoridad respetó o no el derecho pueden adoptar distintas características institucionales entre ellas la judicial, pero también la política y la administrativa.

Tampoco hay que confundir justicia administrativa con revisión judicial de la acción administrativa. La primera idea es más amplia que la segunda. Por un lado, la noción de justicia administrativa apunta a que la acción administrativa sea justa, imparcial o legítima sin necesidad de revisiones posteriores. Dado que los controles posteriores tiene una capacidad de detección limitada, ellos nunca pueden abarcar el universo completo de la acción administrativa. Por eso, la idea de de justicia administrativa exige que comencemos poniendo el foco en que la decisión administrativa sea correcta antes de que cualquier control externo sea activado. Centrarse en los procedimientos y en la organización es clave al respecto. El objetivo debe ser minimizar la necesidad de que intervengan mecanismos adicionales de revisión o, en otras palabras, el objetivo es que la decisión administrativa sea correcta ‘a la primera’.

Sin embargo, es cierto que la justicia administrativa exige controles posteriores sin importar que su efectividad sea limitada. Pero incluso desde este punto de vista la intervención judicial es sólo un fragmento de las alternativas disponibles. Por muchas razones que no conviene detallar acá habitualmente los jueces sólo pueden intervenir en el margen. Los mecanismos judiciales son caros, lentos, y tienden a enfocarse en ciertos casos de mayor repercusión pública. Como algunos autores como C Harlow y R Rawlings sugieren, ellos constituyen una ‘justicia de elite’, pues sólo una minoría bien asesorada puede litigar en tribunales.

El párrafo anterior da el pase para el argumento central de esta columna. Para promover una acción administrativa más justa es necesario tener mecanismos que permitan que quienes no son clientes habituales de los tribunales también puedan acceder a reparación si son afectados injustamente por la administración. Un exagerado énfasis en los mecanismos de élite puede exacerbar, en vez de mitigar la injusticia administrativa. Hay que recordar lo obvio: personas en situación de pobreza, inmigrantes, presos, y otros miembros de grupos desaventajados, no tienen amplio acceso a abogados y, por lo tanto, no son los principales beneficiados de mayor acceso a la justicia judicial. Sin embargo, ellos están intensamente en interacción con los órganos administrativos. Incluso, quizás en mayor medida que otros grupos, ellos dependen de la acción estatal en dimensiones cruciales de sus vidas. Es mucho más probable que estos grupos accedan a la justicia a través de mecanismos no-judiciales de justicia administrativa como defensores del pueblo y otros mecanismos capaces de lidiar con estas demandas masivas de justicia. Basta recordar el rol que parece haber cumplido la Contraloría durante algunas décadas del siglo XX en materia de defensa de derechos de la clase media que se desempeñaban en la administración pública. Esto no quiere decir que el control judicial no tenga nada que decir respecto de la protección de estos grupos, pero si implica que debemos preocuparnos de tener una gama más amplia de mecanismos de amparo.

Evidentemente para darle voz a grupos vulnerables también debemos mejorar el acceso a la judicatura. La medida obvia en tal sentido es ampliar y fortalecer la asesoría jurídica gratuita. Sin este paso previo, cualquier apertura de la justicia de los tribunales en términos de legitimación activa o medidas cautelares, continuará siendo más y mejor justicia para la élite.

La propuesta de Ferrada y Letelier de asegurar legitimación activa a intereses legítimos es un paso importante. Pero la pregunta realmente difícil es si eso abarcará intereses colectivos o, incluso, cualquier interés público. Y si se escoge esto último, entonces surge el problema  de cómo distinguimos los intereses facciosos del ‘verdadero’ interés público. Sin tener institucionalidad para hacer frente a esta cuestión, abrir los tribunales puede ser un riesgo, más que una oportunidad. Es necesaria una reflexión previa en torno al rol que pueden tener el Consejo de Defensa del Estado, la Contraloría o el Instituto Nacional de Derechos Humanos como demandantes directos o filtrando demandas en contra de la propia administración. También debemos deliberar sobre cómo mejorar los mecanismos de defensa fiscal frente a litigios en representación de grupos bien organizados y poderosos que pretender paralizar políticas que promueven intereses de grupos amplios pero desarticulados.

Para concluir, quisiera enfatizar que una preocupación fundamental de la ‘justicia administrativa’ es permitir que los grupos de interés que no están siendo oídos empiecen a ser escuchados y tengan acceso a reparación adecuada. Eso debe llevarnos a pensar con urgencia en cómo abrir canales procedimentales en la propia administración y en cómo diseñar instituciones que sean sensibles a la asimetría de poder entre distintos grupos sociales. En definitiva, debemos dedicar más tiempo a pensar en cómo tener una administración más justa especialmente teniendo en cuenta las necesidades de los grupos que están más intensamente expuestos a la burocracia, pero peor protegidos.

¿Justicia Dialógica en América Latina? Dialogando con Roberto Gargarella

Por Alberto Coddou Mc Manus
Profesor de Derecho, Universidad Diego Portales

Recientemente, se ha publicado un artículo de Roberto Gargarella sobre la “justicia dialógica”, con específicas referencias a ciertos casos de América Latina (“We the People’ Outside of the Constitution: The Dialogic Model of Constitutionalism and the System of Checks and Balances”, en Current Legal Problems 67). El artículo es muy interesante, pues el profesor argentino vuelve sobre ideas que venían madurando en su reflexión académica desde hace un buen tiempo. En diversas partes de este trabajo vuelve sobre las ideas de Carlos Santiago Nino y sus argumentos por una democracia deliberativa, destacando los aportes que puede traer un diálogo con aquellos directamente afectados por ciertas medidas o políticas. Además, se involucra directamente con aquellos autores que han hecho de la “justicia dialógica” una obra casi exclusiva del Norte Global. Ya sea en sus orígenes en Canadá (con la cláusula “notwithstanding”), o más recientemente en algunas legislaciones europeas (el caso de Reino Unido es el más llamativo), la idea de una justicia dialógica parece descansar en la virtud democrática que se observa en países desarrollados que han dado relevancia al valor de la soberanía parlamentaria. Para ello, Gargarella cuestiona el fervor y optimismo con que la literatura ha recibido, por ejemplo, los aportes del modelo de revisión judicial “New Commonwealth”. En varios pasajes de este largo artículo, parece escéptico del mero reemplazo de un elitismo judicial por un elitismo parlamentario. En otras palabras, cuestiona que estos modelos alternativos a la visión tradicional sobre la revisión judicial busquen devolverle la última palabra a los parlamentos, pero siempre dentro de los cánones y la tradición de una democracia representativa que no ha sido capaz de pensar más allá de sus límites. Por ejemplo, cuestiona el hecho de que los grandes críticos de la revisión judicial (Jeremy Waldron y Richard Bellamy, entre otros) asuman una suerte de identidad entre el pueblo y los representantes políticos. Sin embargo, serían incapaces de pensar en ciertos mecanismos más propios de la democracia directa, que implicarían escuchar o dialogar con aquellos directamente afectados por ciertas políticas. Bajo este marco, Roberto Gargarella rescata algunas de las prácticas dialógicas generadas en cortes latinoamericanas que, en ausencia de una orientación desde la teoría de la democracia, han desarrollado mecanismos para solucionar problemas estructurales, especialmente en torno a los derechos sociales. Sin perjuicio de que los casos citados son muy pocos (diría que los teóricos latinoamericanos casi siempre ocupan los mismos ejemplos) como para inferir un patrón sostenido en la región, el ejercicio es interesante cuando este experimentalismo judicial se enfrenta a una estructura constitucional fundada en el principio de “frenos y contrapesos” (checks and balances). Seguramente se requerirá de un trabajo empírico más profundo para probar una suerte de patrón común en torno a la justicia dialógica en América Latina; sin embargo, la posición de las cortes latinoamericanas y su rol institucional en contextos de pobreza extrema, desigualdad, corrupción, y otros problemas ajenos al primer mundo, pueden ser condiciones interesantes para probar esta tesis. Por ello, la idea de una justicia dialógica, acorde a nuestros actuales desafíos y a la evolución de la teoría democrática (más cerca de una democracia deliberativa e igualitaria), parecen encajar bien con los argumentos que deben hacer los académicos que ven en el Derecho alguna esperanza de progreso para el cambio social. Al final de su artículo, queda claro que su argumento es cuestionar el modo tradicional de pensar cualquier avance siempre en los cánones de una democracia representativa que ha sido, históricamente, excluyente. Además, queda claro para el lector que quizás sea necesario dejar atrás el sistema de frenos y contrapesos importado desde Estados Unidos, que no es apto para dar cuenta de las actuales prácticas colaborativas que van surgiendo tanto entre órganos del Estado como con el público o la ciudadanía en general.

Sólo me gustaría hacer dos pequeñas críticas, relacionadas con la ausencia de una presentación de las bases de la institucionalización de los mecanismos de justicia dialógica, y con la falta de referencia a “otros” casos que nos permitan hacer una crítica al constitucionalismo dialógico desde la práctica latinoamericana. En primer lugar, creo que Roberto Gargarella diagnostica muy bien la falta de institucionalización de estas prácticas, pero no provee al lector de una propuesta de cómo podría lograrse aquello. Esta discusión está íntimamente relacionada, puesto que sería vital definir cuándo estamos ante un caso de interés público suficiente que amerite la activación de estos mecanismos de justicia dialógica. Además, sería vital tener cierta claridad de cuáles podrían ser estos mecanismos y cuáles son sus implicancias (en la página 6 del artículo se nombran algunos, como las audiencias públicas, sistemas de monitoreo del cumplimiento la solicitud de informes de expertos). Creo, además, que esto podría completar la implementación de su proyecto de un “constitucionalismo igualitario” para la región, cuestión que dejó pendiente en el último capítulo de su reciente obra sobre los doscientos años de constitucionalismo en nuestra región (La Sala de Máquinas de la Constitución: Dos Siglos de Constitucionalismo en América Latina (1810-2010), traducción recientemente publicada por Katz Editores).

En segundo lugar, creo que el académico argentino no entrega muchas luces en torno a si acaso la justicia dialógica es un fenómeno emergente en la región (creo que es el mismo problema que tienen los aportes de César Rodríguez Garavito). Creo que el análisis de ciertos casos y ejemplos paradigmáticos nos puede dar una idea de cómo podría funcionar la “justicia dialógica” en una región como la nuestra. El rol institucional que asumen ciertas cortes se erige así en un factor vital para entender el funcionamiento de esta idea. De este modo, la justicia dialógica puede ser el modo particular que tenemos en nuestra región para lograr que los derechos fundamentales se hagan realidad. Sin embargo, y esta es una autocrítica que podrían hacerse todos los académicos de la región, creo que no hay suficiente material como para probar que en América Latina está surgiendo una práctica constitucional que nos permita cuestionar el modo en que el constitucionalismo dialógico ha evolucionado en Europa y Norteamérica. Nuestra región no cuenta con muchos estudios acerca de experiencias de “justicia dialógica” (excepciones puntuales en Colombia, Argentina y Brasil), ni con estudios de un considerable número de casos que nos permitan fundar esta crítica de manera sólida. Quiero creer que hay muchos más casos y prácticas de justicia dialógica teniendo lugar en amplios espacios de la región, y para hacer fe del espíritu del artículo de Gargarella, deberíamos buscarlos, destacarlos y analizarlos. En ese sentido, el artículo ganaría mucho de la experiencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que, ante la falta de un mecanismo institucional regional para el cumplimiento de sus sentencias, ha ido adoptando sus propias prácticas para el monitoreo y supervisión de las mismas. El rol dialógico y colaborativo de estos mecanismos ha permitido entregarle a los estados, a la Comisión y a las víctimas un rol activo en la supervisión del cumplimiento de sentencias. Ello nos podría dar alguna pista de cómo las cortes van entendiendo su rol institucional en condiciones muchas veces adversas u hostiles. En parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha logrado tomar en cuenta la voluntad y el consentimiento de los Estados en la etapa de cumplimiento, haciendo realidad su enfoque estructural de derechos humanos en la parte dispositiva de las sentencias.

En resumen, creo que el artículo de Roberto Gargarella es un gran aporte al debate, y uno de los pocos ejemplos en que un académico del “Sur Global” se atreve a cuestionar los desarrollos más progresistas que tienen lugar en el “Norte Global”, al menos en el campo jurídico. El artículo debiera celebrarse, y constituirse en un verdadero proyecto de investigación colectivo a nivel regional. Quizás, de este modo, la obsesión latinoamericana por mostrarle algo original al estado del arte pueda, por un momento, tener un momento de paz.