Trivializaciones constituyentes: una dúplica a Ernesto Riffo

por Diego Pardo Álvarez

El correcto silogismo expuesto por Riffo en su respuesta no es lo único en lo que coincidimos. Su argumento sobre la supuesta laguna es, en términos prácticos, equivalente al que yo sostuve. También considero correcta la distinción entre facultad y mecanismo. A fin de cuentas, apenas considero que nuestro desacuerdo sea fundamental. Que él opine lo contrario sólo exhibe mi incapacidad para expresarme con claridad. Agradezco la gentileza de Ernesto al darme la oportunidad de explicar (o acaso reformular) mi comentario crítico.

       Estamos de acuerdo acerca del problema de la “laguna”. Creo sin embargo que Riffo y Contreras no sacan las consecuencias adecuadas de la inexistencia de la “facultad” de reemplazo en el sistema constitucional chileno. Riffo afirma que el art. 127 no regula la “facultad de reemplazo”. Esto es correcto, pero trivial. Pues en estricto rigor, si ni la “facultad” ni el “mecanismo” de reemplazo existen en el derecho constitucional chileno, entonces resulta obvio que el 127 no las regula, pues no puede regularse lo no constituido. Sostuve en contra algo a mi juicio poco polémico: que tanto lo que podemos llamar reemplazo (material) como reforma (material) son tematizados por la ley constitucional mediante el art. 127 únicamente como “reforma”. Esta disposición constituye en la actualidad la única vía jurídicamente válida para la promulgación de disposiciones de rango constitucional. Que una promulgación pueda ser considerada desde el punto de vista político como reemplazo (e.gr. Lagos el 2005) o como mera reforma es una cuestión opaca al derecho constitucional chileno. Riffo insiste en que la determinación de los límites de la distinción entre los conceptos de reemplazo y reforma supone “un juicio político-jurídico concreto, a saber, la identificación de la ‘esencia’ o criterios de identidad de la constitución” (mi énfasis). Esto es ciertamente correcto, y sobre la base de tal corrección es que yo sostengo, además, que la ley constitucional chilena no cuenta con ningún criterio de identidad distinto al del art. 127. El derecho es como el Rey Midas (Kelsen) en un doble sentido: todo lo que toca se torna jurídico (se torna reforma) y todo lo que no toca carece de existencia jurídica (como el reemplazo). Y así como sólo desde una perspectiva distinta a la del martillo pueden distinguirse clavos y tornillos, sólo desde fuera del derecho constitucional chileno puede entenderse como reemplazo una reforma.

       Tampoco creo que exista una polémica fundamental respecto al argumento de la antinomia. Yo intenté sostener que, con los pocos insumos disponibles, no puede afirmarse ni descartarse que entre el cap. XVI y el art. 127 no se producirá una antinomia. Mi comentario tenía entonces un objetivo cautelar, en la medida en que descansan en una mera (aunque muy plausible) posibilidad. La tesis de Riffo en cambio es más fuerte: no habría lugar a antinomia entre el cap. XVI y el art. 127, pues ambos tendrían “ámbitos de validez distintos”. Una reconstrucción de su argumento sería: dado que habría una distinción jurídica entre reforma y reemplazo, i.e., dado que habría ámbitos de validez distintos entre ambos, ergo no cabría una antinomia. Contra este argumento intenté sostener dos puntos. Primero, que carece de rendimiento explicativo: si el reemplazo es una categoría separada “acústicamente” de la reforma, de forma tal de que ambas tienen ámbitos de validez distintos, entonces nada explicaría la creencia bajo la cual opera la propuesta gubernamental, a saber, que el reemplazo debe ser regulado a nivel constitucional. Pues no hay ninguna disposición constitucional que determine que el “ámbito de validez” que (supuestamente) debiera corresponder al reemplazo deba ser regulado mediante disposiciones de rango constitucional.

       Mi segunda crítica, más importante a mi juicio, se refiere a la consistencia del argumento. Si se es consecuente con el reconocimiento de la inexistencia del concepto de reemplazo en el sistema jurídico chileno (i.e. si es cierto que ni la “facultad” ni el “mecanismo” de reemplazo son parte del sistema jurídico chileno), entonces el argumento de Riffo es contradictorio: el reemplazo no puede a la vez no ser parte del derecho constitucional chileno y tener un ámbito de validez predefinido que permita concluir la imposibilidad de una antinomia. Lo que quise defender en mi comentario es que la supuesta imposibilidad de una antinomia entre el art. 127 y el cap. XVI no consiste en una tesis, sino en cambio en la explicitación de un presupuesto implícito de una hipótesis. La hipótesis de Riffo y Contreras es que el cap. XVI debe ser aprobado por 3/5. De esto no es posible concluir que entre el art. 127 y el cap. XVI no cabe una contradicción (que tienen ámbitos de validez distintos). Más bien la aprobación por 3/5 del cap. XVI presupone que ambos (ex hypothesi) tienen un ámbito de validez distinto. Pues si hubiera un conjunto de intersección entre los ámbitos de validez del art. 127 y del reemplazo, habría que aprobar el cap. XVI con 2/3 conforme al contenido auto-referente del art. 127. En el primer párrafo discuto precisamente la pertinencia de tal presuposición, a saber, que el cap. XVI tiene un ámbito de validez jurídico distinto al art. 127.

       Ahora bien, todo lo anterior corresponde al análisis “estático” de las reglas constitucionales. El núcleo del problema sin embargo radica en su comprensión “dinámica”. Riffo enmarca nuestro desacuerdo en “la posibilidad de juicios jurídico-institucionales sobre la identificación de[l] límite [concreto entre reemplazo y reforma]” (mi énfasis). El problema no radica en realidad en tal posibilidad abstracta, sino más bien en su realización concreta: sostengo que la ley constitucional actual no contiene un criterio de identificación distinto al del art. 127. Ciertamente “aún es posible argumentar jurídicamente acerca de la posibilidad de regular el reemplazo constitucional”. De hecho, precisamente sobre dicha posibilidad (expresada e.gr. en el art. 146 de la Grundgesetz) descansa mi afirmación de que la ley constitucional chilena no regula el reemplazo. El núcleo del problema radica más bien, a mi juicio, en la correcta comprensión del acto de inclusión en la ley constitucional de criterios de identificación del reemplazo. Hay ciertos antecedentes acerca de la voluntad política para incluir una facultad de reemplazo en la ley constitucional, y nuestro empeño (asumo) está en comprender que se hace en realidad cuando se establece a nivel constitucional (i.e. cuando se constituye) un criterio de identificación del reemplazo.

       Aquí es entonces donde nuestro desacuerdo amenaza con volverse fundamental. Riffo considera que la inclusión de una facultad de reemplazo debe ser comprendida, (1) con independencia de la voluntad política expresada en el discurso presidencial, (2) como la introducción de un nuevo capítulo en la ley constitucional (3) a ser aprobado por 3/5 (conforme al art. 127). Sostengo que este argumento envuelve una doble trivialización: tanto de la voluntad política inscrita en el anuncio presidencial (en 1), como del acto de otorgar una facultad constitucional de reemplazo (en 2). Riffo no ve el vínculo que existe entre ambas trivializaciones y su tesis sobre la regla de decisión (3), y lo que quise sostener en mi comentario es que el precio del compromiso de Riffo con (3) es cargar con la trivialización envuelta en (1) y (2).  Pues su tesis no es capaz de dar cuenta de que (1) la (mejor interpretación de la) pretensión política manifestada en el anuncio presidencial consiste en dejar fuera del alcance de la facultad reformadora (del art. 127) la facultad de reemplazo (del cap. XVI). Dicha (putativa) intención política implica modificar el alcance del art. 127, lo que requeriría, contra (3), de una mayoría de 2/3. Riffo pretende ignorar que el fenómeno necesitado de explicación es precisamente la habilitación al próximo Congreso para activar –sin modificar– el mecanismo de reemplazo de la ley constitucional (2), no la mera aprobación de un nuevo capítulo constitucional cualquiera.

       Sintomáticas de tal trivialización son tanto la insistencia en comparar la constitución de una facultad de reemplazo con la constitución del Ministerio Público como la afirmación de que “el uso del mecanismo del capítulo XV para efectuar un reemplazo resultaría inconstitucional”. Creo sin embargo que en este último punto crucial radica la clave para entender correctamente el anuncio presidencial. Y simultáneamente muestra que entre Riffo, Contreras y yo no hay un desacuerdo fundamental, sino sólo uno concerniente a la dirección y alcance que debería adoptar el análisis. Supóngase que se promulga la facultad de reemplazo en los términos definidos en el discurso presidencial (véase mi comentario anterior) y observando el cap. XV conforme a la tesis de Riffo y Contreras (por 3/5). En principio, para evitar la inconstitucionalidad sugerida por Riffo, i.e. el reemplazo vestido de reforma, bastaría con reformar (vía cap. XV) el reemplazo del cap. XVI antes de efectuarlo, i.e., con modificar el cap. XVI para luego “reemplazar” bajo una versión del cap. XVI reformada a la medida. Si los 3/5 del Congreso quisiera hacer esto, la Presidencia podría vetar la movida ejerciendo el veto del art. 128. Eventualmente, incluso podría convocar a un plebiscito. Si la Presidencia decidiera sin embargo no ejercer el veto del art. 128, entonces no podría declararse la inconstitucionalidad de la reforma efectuada conforme al cap. XV. En consecuencia, la Presidencia y los 3/5 del Congreso pueden en conjunto establecer el procedimiento que estimen conveniente para reemplazar la ley constitucional. Nótese que esto es una descripción del sistema constitucional actualmente vigente, según Riffo, Contreras y yo. ¿Qué agrega entonces el nuevo cap. XVI? Lo siguiente: si 3/5 del Congreso quiere elegir entre las alternativas señaladas en el nuevo cap. XVI, entonces a la Presidencia no cabría la posibilidad de vetar dicha decisión, pues el art. 128 no sería aplicable. (Pues si fuera aplicable entonces los caps. XV y XVI serían iguales). Lo que hace concretamente el misterioso cap. XVI anunciado por el gobierno es notable: habilita a los 3/5 del próximo Congreso para hacer lo que ya puede hacer con acuerdo de la Presidencia bajo la ley constitucional vigente, y habilita a los 3/5 del próximo Congreso para elegir entre cuatro alternativas con prescindencia del acuerdo con la Presidencia (y luego de un eventual plebiscito). Esto exhibe nuestra situación espiritual en toda su desnudez: cuando en un discurso presidencial se afirma que se “habilitará al próximo Congreso”, debe entenderse “se deshabilitará al próximo Presidente”.

Distinciones constituyentes: Respuesta a Diego Pardo

por Ernesto Riffo Elgueta*

Mis desacuerdos con el comentario de Diego Pardo son fundamentales. Puedo resumirlos afirmando que (1) no creo que la ausencia de un mecanismo de reemplazo en la constitución vigente constituya una laguna, y que (2) no creo que la incorporación ni el ejercicio de la facultad de reemplazo en un eventual capítulo XVI pudiera resultar en el surgimiento de antinomias.

Trataré de expandir y justificar tales afirmaciones en lo que sigue. Comienzo con algunas diferencias fundamentales entre la forma en que Diego y nosotros analizamos el problema.

Él entiende que el argumento según el cual la incorporación del capítulo XVI sobre reemplazo de la constitución (“ley constitucional”, en su terminología) descansa sobre la idea que esta actualmente no contendría un “mecanismo de reemplazo”. En rigor, la premisa que nos interesa afirma que la constitución vigente no regula la facultad de reemplazo. A fortiori, no regula tampoco un mecanismo para ejercer esa facultad. Sin embargo, sí contempla un procedimiento (el del capítulo XV) que podría utilizarse para lograr el efecto de reemplazar el texto completo de la constitución. Sin embargo, la posibilidad de utilizar un mecanismo jurídico para lograr un efecto es algo distinto de la atribución de la facultad para realizar ese efecto, y ninguna implica la existencia de la otra. Así, es posible la atribución a un órgano de una facultad sin que exista el mecanismo para ejercerla (porque, por ejemplo, no se ha dictado su ley orgánica constitucional), tanto como es posible que exista un procedimento que permita lograr un efecto para el cual no se ha reconocido la facultad (por ejemplo, si se crea una norma inconstitucional sujeta a control de constitucionalidad eventual, pero este nunca se realiza).

Dada la existencia independiente de facultades y mecanismos, es pertinente hablar de lagunas en el sentido usado por Pardo (“incompletitud contra el plan”) cuando se ha atribuido una facultad pero no se ha otorgado el mecanismo para ejercerla. En el caso del reemplazo, en cambio, lo que afirmamos es la ausencia de la facultad misma, por lo que la ausencia de un mecanismo no cuenta como laguna. No existe, de esta forma, una “expectativa jurídica” de que la forma de ejercicio de la facultad de reemplazo esté regulada. Sí existe, en cambio, una expectativa política de que ella sea regulada, la que, por lo demás, está configurada en parte por el contenido “dogmático” de la constitución vigente. (Esta última afirmación puede entenderse como una interpretación sustantiva del requisito de que el proceso constituyente sea “institucional”). Dado esto, la expectativa política solo podrá ser satisfecha si la regulación que se incorpore es coherente con el contenido político-normativo relevante de la constitución. En este caso, ese contenido normativo es la concepción del ejercicio de la soberanía que pueda extraerse del texto de la constitución vigente.

Dadas las consideraciones anteriores, nuestra tesis es que, si bien el artículo 127 permite lograr un resultado similar al que el ejercicio de la facultad de reemplazo permitiría, tal artículo no regula esa facultad. Así como cuando la única herramienta disponible es un martillo todo (viz. un tornillo) parece un clavo, cuando solo está disponible el mecanismo del artículo 127 todo (i.e. el reemplazo) parece reforma.

Ahora, respecto del eventual estado de cosas antinómico a que la incorporación de un mecanismo de reemplazo daría lugar, la diferente naturaleza de las facultades de reforma y reemplazo previene esa posibilidad, pues los ámbitos de validez del artículo 127 y el eventual nuevo capítulo serían distintos. Más aun, el uso del mecanismo del capítulo XV para efectuar un reemplazo resultaría inconstitucional en virtud de los artículos 6°, 7°, y –desde luego– el eventual capítulo XVI.

Pardo afirma que el hecho de que la distinción entre reforma y reemplazo sea material tiene como consecuencia que no existe un “concepto jurídico-institucional de reemplazo”, y que por tanto la exigencia de que se regule la segunda de estas facultades “constituye más bien un alegato político, no un argumento jurídico”. No comparto la distinción sugerida entre lo material y lo jurídico-institucional. Creo necesario hacer una distinción que sospecho que Pardo confunde. Por un lado, la distinción de las categorías de reemplazo y reforma es conceptual, y no depende ella misma de un juicio material concreto respecto de dónde se encuentra el límite entre ellas. Al mismo tiempo, la determinación de los límites en concreto entre ellas sí supone un juicio jurídico-político concreto, a saber, la identificación de la “esencia” o criterios de identidad de la Constitución.

Buena parte del desacuerdo con Pardo, creo, se refiere a la posibilidad de juicios jurídico-institucionales sobre la identificación de ese límite. Así entiendo su afirmación final en el sentido de que “el derecho ya sobrepasó hace mucho los límites de su propia comprensión”. Por contraste, creo que aún es posible argumentar jurídicamente acerca de la posibilidad de regular el reemplazo constitucional y la forma que esa facultad debiera tener. Tal argumento se sustenta en consideraciones conceptuales, así como en disposiciones procedimentales y sustantivas del texto vigente. En resumen, es el siguiente:

(1) Las facultades de reforma y reemplazo son conceptualmente distintas;

(2) El capítulo XV solo regula la de reforma;

Por tanto,

(3) Un capítulo XVI que regule la de reemplazo regularía una materia no regulada por el texto vigente.

Del texto del artículo 127 y el punto (3) se sigue que ese capítulo nuevo puede (en efecto, debe) ser aprobado satisfaciendo el quórum de 3/5. Por cuanto la distinción in concreto entre reforma y reemplazo es material, el argumento no está abierto a la reductio sugerida por Pardo.

En cuanto a la forma específica que debiera tomar la regulación contenida en el capítulo XVI, la primacía, bajo las reglas constitucionales vigentes, del ejercicio de la soberanía por parte del pueblo queda demostrada, en primer lugar, por el texto del artículo 5° (“La soberanía […] se realiza por el pueblo a través del plebiscito y de elecciones periódicas y, también, por las autoridades que esta Constitución establece”, mi énfasis). En segundo lugar, tal primacía es ratificada por la hipótesis plebiscitaria del artículo 128. En este caso, la decisión popular derrota, según sea el caso, tanto a la voluntad presidencial como a la del Congreso, incluso si esta última expresa el apoyo de 2/3 de sus integrantes. Dada esa primacía de la voluntad popular, el ejercicio de la facultad de reemplazo puede otorgarse (por medio de una reforma constitucional aprobada bajo la regla de 3/5) al pueblo en plebiscito, quien la ejercerá de acuerdo a la regla de la mayoría que regula este mecanismo de ejercicio de la soberanía. Esta, sostengo, es la regulación que, si decidiera incorporarse, debería tomar el ejercicio de la facultad de reemplazo constitucional.

No es mi propósito defender la propuesta de la Presidenta de “habilitación” por parte de esta legislatura a la siguiente (en efecto, creo que es una propuesta incorrecta), por lo que no me referiré aquí a los puntos que Pardo plantea al respecto.

* Profesor de Derecho, Universidad Católica Silva Henríquez

La regla de decisión del nuevo capítulo constitucional

por Diego Pardo Álvarez*

El argumento de Riffo y Contreras (continuado por Garín) acerca de la regla de decisión parlamentaria (o quorum, en su terminología) amerita de un examen jurídico ulterior. La necesidad de agregar un nuevo capítulo a la ley constitucional (en adelante, el “cap. XVI”) descansaría en la premisa de que, al decir de Bachelet, “la actual Constitución no contempla mecanismos para elaborar una nueva carta fundamental”. La ley constitucional, de acuerdo a esta premisa, contemplaría sólo una regla de reforma (la contenida en el art. 127), mas no un mecanismo de reemplazo. Habría entonces, aparentemente, una laguna a ser subsanada con el cap. XVI. 

El argumento de la laguna es sin embargo equívoco. Parece descansar, en Riffo y Contreras, en la distinción material entre reemplazo (total) y reforma (parcial). Ella dependería de una interpretación sustantiva de qué es lo compone esencialmente la Constitución actual (y su vínculo con la ley constitucional vigente). El hecho de que la distinción se plantee en términos materiales ya exhibe, sin embargo, que no existe un concepto jurídico-institucional de reemplazo. Dado que una laguna consiste en una “incompletitud contra el plan” (Canaris, 1983), no basta con que Bachelet considere que el reemplazo no está regulado, sino que es necesario además justificar la expectativa jurídica de tal regulación, es decir, mostrar que el derecho advierte y persigue subsanar su propio déficit. El argumento de la laguna constituye más bien un alegato político, no un argumento jurídico.

De la inexistencia de un mecanismo institucional de reemplazo es correcto concluir que la ley constitucional no contempla un procedimiento de reemplazo total (de revisión o de creación constitucional). Incorrecto es concluir empero que también el reemplazo total (material) no está sometido a la regla del art. 127. En principio, debería considerarse que el art. 127 regula tanto la reforma (parcial) como el reemplazo (total). Eso es lo que precisamente subyace al hecho de que la distinción entre reforma y reemplazo sea material y no institucional: todo procedimiento que satisfaga el art. 127 debe ser considerado institucionalmente como una reforma, con independencia de que se modifique la totalidad de las disposiciones de la ley constitucional vigente. Y esto quiere decir que si el actual constituyente pretendiese promulgar una nueva ley constitucional, la ley constitucional vigente sujetaría su aprobación a la regla de 2/3 en todo lo que contradiga las disposiciones cuya modificación requiere de tal regla de decisión según el art. 127. 

Es menester preguntarse en segundo lugar por qué sería necesario que la propia ley constitucional contemplase tal mecanismo de reemplazo. Si la distinción significativa entre reforma y reemplazo fuera material y cualitativa, no existiría reserva jurídico-constitucional alguna que disponga incluir la regulación del procedimiento de reemplazo en la ley constitucional vigente. Si se quisiera, (y con independencia de otras consideraciones), el procedimiento de reemplazo podría dictarse por decreto (potestad autónoma) o por mayoría parlamentaria (conforme a la LOC del Congreso). El problema surge porque, como podrá suponerse, algunas disposiciones de la ley procedimental nueva podrían encontrarse en contradicción, en el caso concreto, con algunas disposiciones de la ley constitucional vigente (en particular con el art. 127). Dado que toda antinomia entre ley y ley constitucional se resuelve apelando a la jerarquía, la ley procedimental tendría que, en el caso concreto, ceder ante la ley constitucional. Lo que parece buscar el gobierno al promulgar el cap. XVI es precisamente evitar el problema de la resolución de una eventual contradicción con el art. 127 apelando a la jerarquía.

 

La obsesión con una salida “institucional” explica entonces porqué el procedimiento habría, bajo la apreciación del gobierno, de ser aprobado como una reforma constitucional. La pregunta jurídica relevante no se refiere entonces a cómo aprobar un nuevo capítulo de la ley constitucional, sino más bien a cómo se resuelve la eventual antinomia a la que daría pie el cap. XVI frente al art. 127. La ley constitucional distribuye competencias, y lo significativo del problema es como conciliar las normas promulgadas en virtud de tales competencias. La dificultad interpretativa que plantea la ley constitucional chilena es que la formulación del art. 127 vincula la regla de decisión aplicable a un supuesto de hecho puramente formal: la pertenencia o no a un determinado capítulo de la ley constitucional de la disposición a modificar (o incluir). La pregunta que surge es si dicha formulación formal permite excluir un criterio sustantivo de interpretación. No estoy en condiciones de responder esa pregunta en términos generales, ni este es el lugar para hacerlo. Pero creo necesario mostrar que la solución puramente formal (i.e. que la regla de decisión aplicable dependería exclusivamente del número del capítulo a ser modificado, no además de las materias reguladas en determinados capítulos) estaría sometida a una eventual reductio ab adsurdum: si la interpretación del art. 127 fuera puramente formal, habría que concluir que toda disposición constitucional sería modificable por 3/5 simplemente dictando un nuevo capítulo contradictorio con los vigentes (o agregando a uno sometido a 3/5 reglas incompatibles con las que requieren de 2/3).

De esta reducción al absurdo se deduce que, ex hypothesi, el cap. XVI no puede tener fuerza derogatoria (no puede derogar ni expresa ni tácitamente) el art. 127 de la ley constitucional vigente. Pues si así fuere, fracasaría la tesis de la suficiencia de los 3/5 para su aprobación: el argumento de Riffo y Contreras no sólo tiene que descansar en que el cap. XVI debe dejar inalterado el art. 127, sino incluso debe considerarse como la satisfacción del propio supuesto de hecho de la regla del 127. Así es precisamente como lo han planteado, correctamente a mi juicio.

Supóngase ahora que el cap. XVI, aprobado por 3/5, dispone que “una mayoría de 3/5 de los Senadores y Diputados en ejercicio determinará el mecanismo de reemplazo de la ley constitucional vigente, entre las siguientes alternativas: a, b, etc. (las planteadas por Bachelet)”. Dado que conforme a la tesis de Riffo y Contreras el cap. XVI no podría precluir en ningún sentido el art. 127, habría que considerar que el art. 127 permanece inalterado con esta decisión: esto se sustentaría en la distinción, ahora institucional gracias al cap. XVI, entre reemplazo (total) y reforma (parcial). Desde luego tanto un procedimiento de reforma como uno de reemplazo aspiran al mismo objetivo: la promulgación de disposiciones jurídicas de rango constitucional. Lo que hace el cap. XVI aquí, sin embargo, es constituir un nuevo criterio procedimental de validez para la promulgación de una nueva ley constitucional (reemplazo), que cohabitaría con el antiguo procedimiento de reforma (art. 127). Ambos procedimientos serían simultáneamente vigentes: si se observa el art. 127, entonces dicho acto constituye (institucionalmente) una reforma (aunque materialmente sea un reemplazo); si se observa el cap. XVI, entonces se trata (institucionalmente) de un reemplazo (aunque materialmente el cambio pueda considerarse una mera reforma).

En conclusión, es formalmente correcto que resulta suficiente para aprobar un nuevo capítulo (cualquiera) de la ley constitucional la aplicación de una regla de la mayoría calificada de 3/5 y no 2/3. El argumento para sostener esto es precisamente el tenor literal del art. 127, como bien sostienen Riffo y Contreras. El problema radica en que a consecuencia de su argumento la normatividad del cap. XVI deviene en irrelevante. Pues si el cap. XVI debe ser aprobado bajo una regla de 3/5, entonces sería incapaz de disponer algo en contra de la voluntad del órgano competente conforme al art. 127. El cap. XVI puede disponer cualquier cosa (por ej. varias alternativas para el reemplazo), pero nada de lo dispuesto obligaría al Congreso cuando decide conforme al art. 127. Si, por ejemplo, el próximo Congreso mediante 3/5 determinara que la ley constitucional será reemplazada no mediante las alternativas propuestas por Bachelet, sino por “el texto que dicte Diego Pardo Álvarez”, dicho acto no podría considerarse (prima facie) como inconstitucional, sino que tendría que considerarse como una modificación del cap. XVI mediante el ejercicio de la competencia contenida en el art. 127. El cap. XVI sólo permite calificar cierto acto institucional como “reemplazo” (a saber, lo que Diego Pardo Álvarez dicte), pero no admite interpretarse como constriñendo en ninguna medida relevante al Congreso.

Así, si el argumento sostenido es correcto, resulta cuestionable qué tan caritativa sea la tesis de Riffo y Contreras respecto de la pretensión normativa que subyacería a la eventual promulgación del cap. XVI. Bachelet afirmó en su discurso lo siguiente:

“En esta reforma, propondremos al actual Congreso que habilite al próximo para que sea él quien decida, de entre cuatro alternativas, el mecanismo de discusión del proyecto enviado por el Gobierno y las formas de aprobación de la nueva Constitución”.

Bajo la tesis de Riffo y Contreras, esta declaración de intenciones carecería de significación. Pues una reforma mediante la cual el actual Congreso habilite al próximo para decidir algo que el próximo ya puede decidir bajo la ley constitucional vigente carece por completo de sentido. Es como si el actual Congreso habilitara al próximo para legislar. Con independencia de que declaraciones sin significación jurídica puedan ser cruciales en términos políticos, no es admisible desde el derecho interpretar un cap. de la ley constitucional como irrelevante. 

Finalmente surge la pregunta acerca de la relación inversa: ¿Sería relevante en términos normativos el cap. XVI si se aprobara por 2/3? Parece ser que la creencia en una respuesta afirmativa motiva al gobierno a someter el cap. XVI a dicha regla de decisión de 2/3. Dicha creencia es ciertamente errónea si descansa en cualquier tesis sobre un supuesto poder derogatorio material de las reglas de decisión (i.e., por ejemplo, que 2/3 se impondría siempre a 3/5). Pero si el cap. XVI fuera promulgado bajo la regla de los 2/3, el interprete de la ley constitucional si contaría con alguna razón institucional para considerar que, prima facie, el cap. XVI podría tener fuerza derogatoria del art. 127, i.e., habría una razón institucional para afirmar que, prima facie, el constituyente reformador no puede decidir sobre el reemplazo fuera de los márgenes del nuevo cap. XVI.

El discurso de Bachelet da pie a múltiples ejercicios de ficción jurídica, como el precedente. Sin una materialización de sus intenciones no queda mucho más por hacer desde el derecho. No más que reconocer que, ante formas de contradictio in adjecto como “poder constituyente ‘institucional’”, “revolución ‘legal’, revolución ‘democrática’”, y otras imaginables, el derecho ya sobrepasó hace mucho los límites de su propia comprensión.

*Abogado, Universidad de Chile. Doctorando por la Georg-August-Universität zu Göttingen, Alemania. Javier Contesse S., a quien agradezco sus comentarios al presente texto, no debe ser responsabilizado por su contenido ni por su publicación.