Trivializaciones constituyentes: una dúplica a Ernesto Riffo

por Diego Pardo Álvarez

El correcto silogismo expuesto por Riffo en su respuesta no es lo único en lo que coincidimos. Su argumento sobre la supuesta laguna es, en términos prácticos, equivalente al que yo sostuve. También considero correcta la distinción entre facultad y mecanismo. A fin de cuentas, apenas considero que nuestro desacuerdo sea fundamental. Que él opine lo contrario sólo exhibe mi incapacidad para expresarme con claridad. Agradezco la gentileza de Ernesto al darme la oportunidad de explicar (o acaso reformular) mi comentario crítico.

       Estamos de acuerdo acerca del problema de la “laguna”. Creo sin embargo que Riffo y Contreras no sacan las consecuencias adecuadas de la inexistencia de la “facultad” de reemplazo en el sistema constitucional chileno. Riffo afirma que el art. 127 no regula la “facultad de reemplazo”. Esto es correcto, pero trivial. Pues en estricto rigor, si ni la “facultad” ni el “mecanismo” de reemplazo existen en el derecho constitucional chileno, entonces resulta obvio que el 127 no las regula, pues no puede regularse lo no constituido. Sostuve en contra algo a mi juicio poco polémico: que tanto lo que podemos llamar reemplazo (material) como reforma (material) son tematizados por la ley constitucional mediante el art. 127 únicamente como “reforma”. Esta disposición constituye en la actualidad la única vía jurídicamente válida para la promulgación de disposiciones de rango constitucional. Que una promulgación pueda ser considerada desde el punto de vista político como reemplazo (e.gr. Lagos el 2005) o como mera reforma es una cuestión opaca al derecho constitucional chileno. Riffo insiste en que la determinación de los límites de la distinción entre los conceptos de reemplazo y reforma supone “un juicio político-jurídico concreto, a saber, la identificación de la ‘esencia’ o criterios de identidad de la constitución” (mi énfasis). Esto es ciertamente correcto, y sobre la base de tal corrección es que yo sostengo, además, que la ley constitucional chilena no cuenta con ningún criterio de identidad distinto al del art. 127. El derecho es como el Rey Midas (Kelsen) en un doble sentido: todo lo que toca se torna jurídico (se torna reforma) y todo lo que no toca carece de existencia jurídica (como el reemplazo). Y así como sólo desde una perspectiva distinta a la del martillo pueden distinguirse clavos y tornillos, sólo desde fuera del derecho constitucional chileno puede entenderse como reemplazo una reforma.

       Tampoco creo que exista una polémica fundamental respecto al argumento de la antinomia. Yo intenté sostener que, con los pocos insumos disponibles, no puede afirmarse ni descartarse que entre el cap. XVI y el art. 127 no se producirá una antinomia. Mi comentario tenía entonces un objetivo cautelar, en la medida en que descansan en una mera (aunque muy plausible) posibilidad. La tesis de Riffo en cambio es más fuerte: no habría lugar a antinomia entre el cap. XVI y el art. 127, pues ambos tendrían “ámbitos de validez distintos”. Una reconstrucción de su argumento sería: dado que habría una distinción jurídica entre reforma y reemplazo, i.e., dado que habría ámbitos de validez distintos entre ambos, ergo no cabría una antinomia. Contra este argumento intenté sostener dos puntos. Primero, que carece de rendimiento explicativo: si el reemplazo es una categoría separada “acústicamente” de la reforma, de forma tal de que ambas tienen ámbitos de validez distintos, entonces nada explicaría la creencia bajo la cual opera la propuesta gubernamental, a saber, que el reemplazo debe ser regulado a nivel constitucional. Pues no hay ninguna disposición constitucional que determine que el “ámbito de validez” que (supuestamente) debiera corresponder al reemplazo deba ser regulado mediante disposiciones de rango constitucional.

       Mi segunda crítica, más importante a mi juicio, se refiere a la consistencia del argumento. Si se es consecuente con el reconocimiento de la inexistencia del concepto de reemplazo en el sistema jurídico chileno (i.e. si es cierto que ni la “facultad” ni el “mecanismo” de reemplazo son parte del sistema jurídico chileno), entonces el argumento de Riffo es contradictorio: el reemplazo no puede a la vez no ser parte del derecho constitucional chileno y tener un ámbito de validez predefinido que permita concluir la imposibilidad de una antinomia. Lo que quise defender en mi comentario es que la supuesta imposibilidad de una antinomia entre el art. 127 y el cap. XVI no consiste en una tesis, sino en cambio en la explicitación de un presupuesto implícito de una hipótesis. La hipótesis de Riffo y Contreras es que el cap. XVI debe ser aprobado por 3/5. De esto no es posible concluir que entre el art. 127 y el cap. XVI no cabe una contradicción (que tienen ámbitos de validez distintos). Más bien la aprobación por 3/5 del cap. XVI presupone que ambos (ex hypothesi) tienen un ámbito de validez distinto. Pues si hubiera un conjunto de intersección entre los ámbitos de validez del art. 127 y del reemplazo, habría que aprobar el cap. XVI con 2/3 conforme al contenido auto-referente del art. 127. En el primer párrafo discuto precisamente la pertinencia de tal presuposición, a saber, que el cap. XVI tiene un ámbito de validez jurídico distinto al art. 127.

       Ahora bien, todo lo anterior corresponde al análisis “estático” de las reglas constitucionales. El núcleo del problema sin embargo radica en su comprensión “dinámica”. Riffo enmarca nuestro desacuerdo en “la posibilidad de juicios jurídico-institucionales sobre la identificación de[l] límite [concreto entre reemplazo y reforma]” (mi énfasis). El problema no radica en realidad en tal posibilidad abstracta, sino más bien en su realización concreta: sostengo que la ley constitucional actual no contiene un criterio de identificación distinto al del art. 127. Ciertamente “aún es posible argumentar jurídicamente acerca de la posibilidad de regular el reemplazo constitucional”. De hecho, precisamente sobre dicha posibilidad (expresada e.gr. en el art. 146 de la Grundgesetz) descansa mi afirmación de que la ley constitucional chilena no regula el reemplazo. El núcleo del problema radica más bien, a mi juicio, en la correcta comprensión del acto de inclusión en la ley constitucional de criterios de identificación del reemplazo. Hay ciertos antecedentes acerca de la voluntad política para incluir una facultad de reemplazo en la ley constitucional, y nuestro empeño (asumo) está en comprender que se hace en realidad cuando se establece a nivel constitucional (i.e. cuando se constituye) un criterio de identificación del reemplazo.

       Aquí es entonces donde nuestro desacuerdo amenaza con volverse fundamental. Riffo considera que la inclusión de una facultad de reemplazo debe ser comprendida, (1) con independencia de la voluntad política expresada en el discurso presidencial, (2) como la introducción de un nuevo capítulo en la ley constitucional (3) a ser aprobado por 3/5 (conforme al art. 127). Sostengo que este argumento envuelve una doble trivialización: tanto de la voluntad política inscrita en el anuncio presidencial (en 1), como del acto de otorgar una facultad constitucional de reemplazo (en 2). Riffo no ve el vínculo que existe entre ambas trivializaciones y su tesis sobre la regla de decisión (3), y lo que quise sostener en mi comentario es que el precio del compromiso de Riffo con (3) es cargar con la trivialización envuelta en (1) y (2).  Pues su tesis no es capaz de dar cuenta de que (1) la (mejor interpretación de la) pretensión política manifestada en el anuncio presidencial consiste en dejar fuera del alcance de la facultad reformadora (del art. 127) la facultad de reemplazo (del cap. XVI). Dicha (putativa) intención política implica modificar el alcance del art. 127, lo que requeriría, contra (3), de una mayoría de 2/3. Riffo pretende ignorar que el fenómeno necesitado de explicación es precisamente la habilitación al próximo Congreso para activar –sin modificar– el mecanismo de reemplazo de la ley constitucional (2), no la mera aprobación de un nuevo capítulo constitucional cualquiera.

       Sintomáticas de tal trivialización son tanto la insistencia en comparar la constitución de una facultad de reemplazo con la constitución del Ministerio Público como la afirmación de que “el uso del mecanismo del capítulo XV para efectuar un reemplazo resultaría inconstitucional”. Creo sin embargo que en este último punto crucial radica la clave para entender correctamente el anuncio presidencial. Y simultáneamente muestra que entre Riffo, Contreras y yo no hay un desacuerdo fundamental, sino sólo uno concerniente a la dirección y alcance que debería adoptar el análisis. Supóngase que se promulga la facultad de reemplazo en los términos definidos en el discurso presidencial (véase mi comentario anterior) y observando el cap. XV conforme a la tesis de Riffo y Contreras (por 3/5). En principio, para evitar la inconstitucionalidad sugerida por Riffo, i.e. el reemplazo vestido de reforma, bastaría con reformar (vía cap. XV) el reemplazo del cap. XVI antes de efectuarlo, i.e., con modificar el cap. XVI para luego “reemplazar” bajo una versión del cap. XVI reformada a la medida. Si los 3/5 del Congreso quisiera hacer esto, la Presidencia podría vetar la movida ejerciendo el veto del art. 128. Eventualmente, incluso podría convocar a un plebiscito. Si la Presidencia decidiera sin embargo no ejercer el veto del art. 128, entonces no podría declararse la inconstitucionalidad de la reforma efectuada conforme al cap. XV. En consecuencia, la Presidencia y los 3/5 del Congreso pueden en conjunto establecer el procedimiento que estimen conveniente para reemplazar la ley constitucional. Nótese que esto es una descripción del sistema constitucional actualmente vigente, según Riffo, Contreras y yo. ¿Qué agrega entonces el nuevo cap. XVI? Lo siguiente: si 3/5 del Congreso quiere elegir entre las alternativas señaladas en el nuevo cap. XVI, entonces a la Presidencia no cabría la posibilidad de vetar dicha decisión, pues el art. 128 no sería aplicable. (Pues si fuera aplicable entonces los caps. XV y XVI serían iguales). Lo que hace concretamente el misterioso cap. XVI anunciado por el gobierno es notable: habilita a los 3/5 del próximo Congreso para hacer lo que ya puede hacer con acuerdo de la Presidencia bajo la ley constitucional vigente, y habilita a los 3/5 del próximo Congreso para elegir entre cuatro alternativas con prescindencia del acuerdo con la Presidencia (y luego de un eventual plebiscito). Esto exhibe nuestra situación espiritual en toda su desnudez: cuando en un discurso presidencial se afirma que se “habilitará al próximo Congreso”, debe entenderse “se deshabilitará al próximo Presidente”.