La regla de decisión del nuevo capítulo constitucional

por Diego Pardo Álvarez*

El argumento de Riffo y Contreras (continuado por Garín) acerca de la regla de decisión parlamentaria (o quorum, en su terminología) amerita de un examen jurídico ulterior. La necesidad de agregar un nuevo capítulo a la ley constitucional (en adelante, el “cap. XVI”) descansaría en la premisa de que, al decir de Bachelet, “la actual Constitución no contempla mecanismos para elaborar una nueva carta fundamental”. La ley constitucional, de acuerdo a esta premisa, contemplaría sólo una regla de reforma (la contenida en el art. 127), mas no un mecanismo de reemplazo. Habría entonces, aparentemente, una laguna a ser subsanada con el cap. XVI. 

El argumento de la laguna es sin embargo equívoco. Parece descansar, en Riffo y Contreras, en la distinción material entre reemplazo (total) y reforma (parcial). Ella dependería de una interpretación sustantiva de qué es lo compone esencialmente la Constitución actual (y su vínculo con la ley constitucional vigente). El hecho de que la distinción se plantee en términos materiales ya exhibe, sin embargo, que no existe un concepto jurídico-institucional de reemplazo. Dado que una laguna consiste en una “incompletitud contra el plan” (Canaris, 1983), no basta con que Bachelet considere que el reemplazo no está regulado, sino que es necesario además justificar la expectativa jurídica de tal regulación, es decir, mostrar que el derecho advierte y persigue subsanar su propio déficit. El argumento de la laguna constituye más bien un alegato político, no un argumento jurídico.

De la inexistencia de un mecanismo institucional de reemplazo es correcto concluir que la ley constitucional no contempla un procedimiento de reemplazo total (de revisión o de creación constitucional). Incorrecto es concluir empero que también el reemplazo total (material) no está sometido a la regla del art. 127. En principio, debería considerarse que el art. 127 regula tanto la reforma (parcial) como el reemplazo (total). Eso es lo que precisamente subyace al hecho de que la distinción entre reforma y reemplazo sea material y no institucional: todo procedimiento que satisfaga el art. 127 debe ser considerado institucionalmente como una reforma, con independencia de que se modifique la totalidad de las disposiciones de la ley constitucional vigente. Y esto quiere decir que si el actual constituyente pretendiese promulgar una nueva ley constitucional, la ley constitucional vigente sujetaría su aprobación a la regla de 2/3 en todo lo que contradiga las disposiciones cuya modificación requiere de tal regla de decisión según el art. 127. 

Es menester preguntarse en segundo lugar por qué sería necesario que la propia ley constitucional contemplase tal mecanismo de reemplazo. Si la distinción significativa entre reforma y reemplazo fuera material y cualitativa, no existiría reserva jurídico-constitucional alguna que disponga incluir la regulación del procedimiento de reemplazo en la ley constitucional vigente. Si se quisiera, (y con independencia de otras consideraciones), el procedimiento de reemplazo podría dictarse por decreto (potestad autónoma) o por mayoría parlamentaria (conforme a la LOC del Congreso). El problema surge porque, como podrá suponerse, algunas disposiciones de la ley procedimental nueva podrían encontrarse en contradicción, en el caso concreto, con algunas disposiciones de la ley constitucional vigente (en particular con el art. 127). Dado que toda antinomia entre ley y ley constitucional se resuelve apelando a la jerarquía, la ley procedimental tendría que, en el caso concreto, ceder ante la ley constitucional. Lo que parece buscar el gobierno al promulgar el cap. XVI es precisamente evitar el problema de la resolución de una eventual contradicción con el art. 127 apelando a la jerarquía.

 

La obsesión con una salida “institucional” explica entonces porqué el procedimiento habría, bajo la apreciación del gobierno, de ser aprobado como una reforma constitucional. La pregunta jurídica relevante no se refiere entonces a cómo aprobar un nuevo capítulo de la ley constitucional, sino más bien a cómo se resuelve la eventual antinomia a la que daría pie el cap. XVI frente al art. 127. La ley constitucional distribuye competencias, y lo significativo del problema es como conciliar las normas promulgadas en virtud de tales competencias. La dificultad interpretativa que plantea la ley constitucional chilena es que la formulación del art. 127 vincula la regla de decisión aplicable a un supuesto de hecho puramente formal: la pertenencia o no a un determinado capítulo de la ley constitucional de la disposición a modificar (o incluir). La pregunta que surge es si dicha formulación formal permite excluir un criterio sustantivo de interpretación. No estoy en condiciones de responder esa pregunta en términos generales, ni este es el lugar para hacerlo. Pero creo necesario mostrar que la solución puramente formal (i.e. que la regla de decisión aplicable dependería exclusivamente del número del capítulo a ser modificado, no además de las materias reguladas en determinados capítulos) estaría sometida a una eventual reductio ab adsurdum: si la interpretación del art. 127 fuera puramente formal, habría que concluir que toda disposición constitucional sería modificable por 3/5 simplemente dictando un nuevo capítulo contradictorio con los vigentes (o agregando a uno sometido a 3/5 reglas incompatibles con las que requieren de 2/3).

De esta reducción al absurdo se deduce que, ex hypothesi, el cap. XVI no puede tener fuerza derogatoria (no puede derogar ni expresa ni tácitamente) el art. 127 de la ley constitucional vigente. Pues si así fuere, fracasaría la tesis de la suficiencia de los 3/5 para su aprobación: el argumento de Riffo y Contreras no sólo tiene que descansar en que el cap. XVI debe dejar inalterado el art. 127, sino incluso debe considerarse como la satisfacción del propio supuesto de hecho de la regla del 127. Así es precisamente como lo han planteado, correctamente a mi juicio.

Supóngase ahora que el cap. XVI, aprobado por 3/5, dispone que “una mayoría de 3/5 de los Senadores y Diputados en ejercicio determinará el mecanismo de reemplazo de la ley constitucional vigente, entre las siguientes alternativas: a, b, etc. (las planteadas por Bachelet)”. Dado que conforme a la tesis de Riffo y Contreras el cap. XVI no podría precluir en ningún sentido el art. 127, habría que considerar que el art. 127 permanece inalterado con esta decisión: esto se sustentaría en la distinción, ahora institucional gracias al cap. XVI, entre reemplazo (total) y reforma (parcial). Desde luego tanto un procedimiento de reforma como uno de reemplazo aspiran al mismo objetivo: la promulgación de disposiciones jurídicas de rango constitucional. Lo que hace el cap. XVI aquí, sin embargo, es constituir un nuevo criterio procedimental de validez para la promulgación de una nueva ley constitucional (reemplazo), que cohabitaría con el antiguo procedimiento de reforma (art. 127). Ambos procedimientos serían simultáneamente vigentes: si se observa el art. 127, entonces dicho acto constituye (institucionalmente) una reforma (aunque materialmente sea un reemplazo); si se observa el cap. XVI, entonces se trata (institucionalmente) de un reemplazo (aunque materialmente el cambio pueda considerarse una mera reforma).

En conclusión, es formalmente correcto que resulta suficiente para aprobar un nuevo capítulo (cualquiera) de la ley constitucional la aplicación de una regla de la mayoría calificada de 3/5 y no 2/3. El argumento para sostener esto es precisamente el tenor literal del art. 127, como bien sostienen Riffo y Contreras. El problema radica en que a consecuencia de su argumento la normatividad del cap. XVI deviene en irrelevante. Pues si el cap. XVI debe ser aprobado bajo una regla de 3/5, entonces sería incapaz de disponer algo en contra de la voluntad del órgano competente conforme al art. 127. El cap. XVI puede disponer cualquier cosa (por ej. varias alternativas para el reemplazo), pero nada de lo dispuesto obligaría al Congreso cuando decide conforme al art. 127. Si, por ejemplo, el próximo Congreso mediante 3/5 determinara que la ley constitucional será reemplazada no mediante las alternativas propuestas por Bachelet, sino por “el texto que dicte Diego Pardo Álvarez”, dicho acto no podría considerarse (prima facie) como inconstitucional, sino que tendría que considerarse como una modificación del cap. XVI mediante el ejercicio de la competencia contenida en el art. 127. El cap. XVI sólo permite calificar cierto acto institucional como “reemplazo” (a saber, lo que Diego Pardo Álvarez dicte), pero no admite interpretarse como constriñendo en ninguna medida relevante al Congreso.

Así, si el argumento sostenido es correcto, resulta cuestionable qué tan caritativa sea la tesis de Riffo y Contreras respecto de la pretensión normativa que subyacería a la eventual promulgación del cap. XVI. Bachelet afirmó en su discurso lo siguiente:

“En esta reforma, propondremos al actual Congreso que habilite al próximo para que sea él quien decida, de entre cuatro alternativas, el mecanismo de discusión del proyecto enviado por el Gobierno y las formas de aprobación de la nueva Constitución”.

Bajo la tesis de Riffo y Contreras, esta declaración de intenciones carecería de significación. Pues una reforma mediante la cual el actual Congreso habilite al próximo para decidir algo que el próximo ya puede decidir bajo la ley constitucional vigente carece por completo de sentido. Es como si el actual Congreso habilitara al próximo para legislar. Con independencia de que declaraciones sin significación jurídica puedan ser cruciales en términos políticos, no es admisible desde el derecho interpretar un cap. de la ley constitucional como irrelevante. 

Finalmente surge la pregunta acerca de la relación inversa: ¿Sería relevante en términos normativos el cap. XVI si se aprobara por 2/3? Parece ser que la creencia en una respuesta afirmativa motiva al gobierno a someter el cap. XVI a dicha regla de decisión de 2/3. Dicha creencia es ciertamente errónea si descansa en cualquier tesis sobre un supuesto poder derogatorio material de las reglas de decisión (i.e., por ejemplo, que 2/3 se impondría siempre a 3/5). Pero si el cap. XVI fuera promulgado bajo la regla de los 2/3, el interprete de la ley constitucional si contaría con alguna razón institucional para considerar que, prima facie, el cap. XVI podría tener fuerza derogatoria del art. 127, i.e., habría una razón institucional para afirmar que, prima facie, el constituyente reformador no puede decidir sobre el reemplazo fuera de los márgenes del nuevo cap. XVI.

El discurso de Bachelet da pie a múltiples ejercicios de ficción jurídica, como el precedente. Sin una materialización de sus intenciones no queda mucho más por hacer desde el derecho. No más que reconocer que, ante formas de contradictio in adjecto como “poder constituyente ‘institucional’”, “revolución ‘legal’, revolución ‘democrática’”, y otras imaginables, el derecho ya sobrepasó hace mucho los límites de su propia comprensión.

*Abogado, Universidad de Chile. Doctorando por la Georg-August-Universität zu Göttingen, Alemania. Javier Contesse S., a quien agradezco sus comentarios al presente texto, no debe ser responsabilizado por su contenido ni por su publicación.