¿Justicia Dialógica en América Latina? Dialogando con Roberto Gargarella

Por Alberto Coddou Mc Manus
Profesor de Derecho, Universidad Diego Portales

Recientemente, se ha publicado un artículo de Roberto Gargarella sobre la “justicia dialógica”, con específicas referencias a ciertos casos de América Latina (“We the People’ Outside of the Constitution: The Dialogic Model of Constitutionalism and the System of Checks and Balances”, en Current Legal Problems 67). El artículo es muy interesante, pues el profesor argentino vuelve sobre ideas que venían madurando en su reflexión académica desde hace un buen tiempo. En diversas partes de este trabajo vuelve sobre las ideas de Carlos Santiago Nino y sus argumentos por una democracia deliberativa, destacando los aportes que puede traer un diálogo con aquellos directamente afectados por ciertas medidas o políticas. Además, se involucra directamente con aquellos autores que han hecho de la “justicia dialógica” una obra casi exclusiva del Norte Global. Ya sea en sus orígenes en Canadá (con la cláusula “notwithstanding”), o más recientemente en algunas legislaciones europeas (el caso de Reino Unido es el más llamativo), la idea de una justicia dialógica parece descansar en la virtud democrática que se observa en países desarrollados que han dado relevancia al valor de la soberanía parlamentaria. Para ello, Gargarella cuestiona el fervor y optimismo con que la literatura ha recibido, por ejemplo, los aportes del modelo de revisión judicial “New Commonwealth”. En varios pasajes de este largo artículo, parece escéptico del mero reemplazo de un elitismo judicial por un elitismo parlamentario. En otras palabras, cuestiona que estos modelos alternativos a la visión tradicional sobre la revisión judicial busquen devolverle la última palabra a los parlamentos, pero siempre dentro de los cánones y la tradición de una democracia representativa que no ha sido capaz de pensar más allá de sus límites. Por ejemplo, cuestiona el hecho de que los grandes críticos de la revisión judicial (Jeremy Waldron y Richard Bellamy, entre otros) asuman una suerte de identidad entre el pueblo y los representantes políticos. Sin embargo, serían incapaces de pensar en ciertos mecanismos más propios de la democracia directa, que implicarían escuchar o dialogar con aquellos directamente afectados por ciertas políticas. Bajo este marco, Roberto Gargarella rescata algunas de las prácticas dialógicas generadas en cortes latinoamericanas que, en ausencia de una orientación desde la teoría de la democracia, han desarrollado mecanismos para solucionar problemas estructurales, especialmente en torno a los derechos sociales. Sin perjuicio de que los casos citados son muy pocos (diría que los teóricos latinoamericanos casi siempre ocupan los mismos ejemplos) como para inferir un patrón sostenido en la región, el ejercicio es interesante cuando este experimentalismo judicial se enfrenta a una estructura constitucional fundada en el principio de “frenos y contrapesos” (checks and balances). Seguramente se requerirá de un trabajo empírico más profundo para probar una suerte de patrón común en torno a la justicia dialógica en América Latina; sin embargo, la posición de las cortes latinoamericanas y su rol institucional en contextos de pobreza extrema, desigualdad, corrupción, y otros problemas ajenos al primer mundo, pueden ser condiciones interesantes para probar esta tesis. Por ello, la idea de una justicia dialógica, acorde a nuestros actuales desafíos y a la evolución de la teoría democrática (más cerca de una democracia deliberativa e igualitaria), parecen encajar bien con los argumentos que deben hacer los académicos que ven en el Derecho alguna esperanza de progreso para el cambio social. Al final de su artículo, queda claro que su argumento es cuestionar el modo tradicional de pensar cualquier avance siempre en los cánones de una democracia representativa que ha sido, históricamente, excluyente. Además, queda claro para el lector que quizás sea necesario dejar atrás el sistema de frenos y contrapesos importado desde Estados Unidos, que no es apto para dar cuenta de las actuales prácticas colaborativas que van surgiendo tanto entre órganos del Estado como con el público o la ciudadanía en general.

Sólo me gustaría hacer dos pequeñas críticas, relacionadas con la ausencia de una presentación de las bases de la institucionalización de los mecanismos de justicia dialógica, y con la falta de referencia a “otros” casos que nos permitan hacer una crítica al constitucionalismo dialógico desde la práctica latinoamericana. En primer lugar, creo que Roberto Gargarella diagnostica muy bien la falta de institucionalización de estas prácticas, pero no provee al lector de una propuesta de cómo podría lograrse aquello. Esta discusión está íntimamente relacionada, puesto que sería vital definir cuándo estamos ante un caso de interés público suficiente que amerite la activación de estos mecanismos de justicia dialógica. Además, sería vital tener cierta claridad de cuáles podrían ser estos mecanismos y cuáles son sus implicancias (en la página 6 del artículo se nombran algunos, como las audiencias públicas, sistemas de monitoreo del cumplimiento la solicitud de informes de expertos). Creo, además, que esto podría completar la implementación de su proyecto de un “constitucionalismo igualitario” para la región, cuestión que dejó pendiente en el último capítulo de su reciente obra sobre los doscientos años de constitucionalismo en nuestra región (La Sala de Máquinas de la Constitución: Dos Siglos de Constitucionalismo en América Latina (1810-2010), traducción recientemente publicada por Katz Editores).

En segundo lugar, creo que el académico argentino no entrega muchas luces en torno a si acaso la justicia dialógica es un fenómeno emergente en la región (creo que es el mismo problema que tienen los aportes de César Rodríguez Garavito). Creo que el análisis de ciertos casos y ejemplos paradigmáticos nos puede dar una idea de cómo podría funcionar la “justicia dialógica” en una región como la nuestra. El rol institucional que asumen ciertas cortes se erige así en un factor vital para entender el funcionamiento de esta idea. De este modo, la justicia dialógica puede ser el modo particular que tenemos en nuestra región para lograr que los derechos fundamentales se hagan realidad. Sin embargo, y esta es una autocrítica que podrían hacerse todos los académicos de la región, creo que no hay suficiente material como para probar que en América Latina está surgiendo una práctica constitucional que nos permita cuestionar el modo en que el constitucionalismo dialógico ha evolucionado en Europa y Norteamérica. Nuestra región no cuenta con muchos estudios acerca de experiencias de “justicia dialógica” (excepciones puntuales en Colombia, Argentina y Brasil), ni con estudios de un considerable número de casos que nos permitan fundar esta crítica de manera sólida. Quiero creer que hay muchos más casos y prácticas de justicia dialógica teniendo lugar en amplios espacios de la región, y para hacer fe del espíritu del artículo de Gargarella, deberíamos buscarlos, destacarlos y analizarlos. En ese sentido, el artículo ganaría mucho de la experiencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que, ante la falta de un mecanismo institucional regional para el cumplimiento de sus sentencias, ha ido adoptando sus propias prácticas para el monitoreo y supervisión de las mismas. El rol dialógico y colaborativo de estos mecanismos ha permitido entregarle a los estados, a la Comisión y a las víctimas un rol activo en la supervisión del cumplimiento de sentencias. Ello nos podría dar alguna pista de cómo las cortes van entendiendo su rol institucional en condiciones muchas veces adversas u hostiles. En parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha logrado tomar en cuenta la voluntad y el consentimiento de los Estados en la etapa de cumplimiento, haciendo realidad su enfoque estructural de derechos humanos en la parte dispositiva de las sentencias.

En resumen, creo que el artículo de Roberto Gargarella es un gran aporte al debate, y uno de los pocos ejemplos en que un académico del “Sur Global” se atreve a cuestionar los desarrollos más progresistas que tienen lugar en el “Norte Global”, al menos en el campo jurídico. El artículo debiera celebrarse, y constituirse en un verdadero proyecto de investigación colectivo a nivel regional. Quizás, de este modo, la obsesión latinoamericana por mostrarle algo original al estado del arte pueda, por un momento, tener un momento de paz.