La estrategia dilatoria o “nunca quedas mal con nadie”

Por Pablo Marshall

En una reciente columna, Lidia Casas critica la forma en que los parlamentarios de la derecha han intentado aprobar la inclusión de la orientación sexual como uno de los criterios por los cuales sería prohibido discriminar conforme a la ley que se discute. Con consideraciones del tipo “esto debe ser estudiado más profundamente antes de adoptar una modificación tan importante” los obstruccionistas defensores del status quo se presentan como titulares de la prudencia frente a la irrefrenable demanda de cambio de algunas de las instituciones centrales de nuestro régimen jurídico. Esta estrategia ha sido usada cuando se ha intentado modificar el sistema binominal, el sistema tributario y ahora último dentro de la tramitación de la ley contra la discriminación.

Al menos ciertos recalcitrantes, que pretenden encarnar el más rancio abolengo de nuestra tradición autoritaria hablan directamente, probablemente consultando en sueños con Jaime Guzmán, de que tanta democracia, redistribución y libertinaje van a terminar acabado con los valores nacionales y el sistema de producción de la riqueza que tan bien ha funcionado para ellos. Esos, al menos tienen el descaro de ir de frente en contra de las encuestas, básicamente porque pueden salir bien parados con el apoyo de esa miserable minoría que piensa que la homosexualidad es una enfermedad, la dictadura fue el mejor gobierno y los pobres son productos de su propia flojera.

Pero con ese discurso no se puede mantener en pie un gobierno, y aquellos que pretenden gobernar, colaborar con el gobierno y aspirar a acceder al gobierno deben prestar atención a lo que la mayoría declara querer. Entonces es que viene el argumento técnico, prudencial y esencialmente conservador, de que si bien el diagnostico de la necesidad de un cambio es compartido, cuando se relaciona con instituciones fundamentales, ese cambio no puede tomarse a la ligera sino que debe ser precedido de una larga reflexión, escuchando a los expertos en las materias respectivas. Como estrategia dilatoria es perfecta; la presión popular que los medios de comunicación y los movimientos sociales son capaces de comunicar, empieza lentamente a desaparecer mientras los expertos serán acomodados en los sillones de alguna comisión presidencial. Su informe, que demorará varios meses en estar listo, buscará nuevos antecedentes, nuevas causas de los problemas, nuevos elementos, argumentos y consideraciones las que llevaran a un interminable sucesión de advertencias preliminares que concluirán que nuevos estudios serán necesarios. Evitará así, presentar la evidencia que está a la vista de todos, la conclusión ineludible del problema obvio que hasta los ciudadanos comunes pueden ver y diagnosticar cuando son consultados por las encuestas. El mismo procedimiento es repetido en las sesiones parlamentarias, interminables dilaciones (que las vacaciones, que los viajes al extranjero, que el presupuesto, que las municipales) y empalagosas discusiones que no arriban a nada que no se sepa ya desde el inicio.

La estrategia desde el punto de vista político es perfecta, se presenta ante la opinión pública como alguien que está de acuerdo con los principios y motivaciones del cambio, pero que disiente en la letra chica del proyecto. Por otro lado, se consigue la defensa del sistema político de la dictadura, la mantención sub-regulación de nuestra economía y la mantención de la implementación legal de un sistema de valores conservador. Los políticos, así, juegan el juego que les corresponde. Respecto de este juego es que la ciudadanía tiene que estar alerta, para poder así realizar el rol de controlar y hacer responsables a los políticos.

Lo que se hace totalmente insoportable es que el mismo argumento sea utilizado por los técnicos de los centros de estudios financiados por los empresarios y los partidos políticos. Que los expertos en materias electorales, tributarias y constitucionales usen la estrategia dilatoria, apelando a un estudio más detallado, una reflexión más profunda o una toma de decisión “en frio” (lo que no significa otra cosas que alejada en el tiempo del momento en que la sociedad civil pide modificaciones) es irritante. Si no es respecto a las cuestiones básicas relativas a los sistemas electorales, tributarios y constitucionales, a qué se dedican esos centros de estudios, los académicos y los técnicos. Es adicionalmente irritante, cuando es evidente que la información está disponible, y al menos en lo que respecta al binominal ha estado disponible durante los últimos 20 años.

No estoy diciendo que las importantes modificaciones que son propuestas no deban ser precedidas de debate, información tan completa como se pueda obtener y seria consideración. No estoy siendo el apologeta de la reforma al tun-tun. Mi protesta es contra aquellos que, estando en el lugar que se deben discutir y estudiar estas modificaciones, no desempeñan el rol que les corresponde como políticos y expertos, sino que se lavan las manos para poder sobárselas después.

Abstención y conflictos de interés.

Por Guillermo Jimenez

En la prensa del día lunes 3 de octubre se informó que el Ministro Secretario General de la Presidencia Cristian Larroulet se habría inhabilitado de firmar un proyecto de reforma constitucional que busca garantizar la calidad y el financiamiento a la educación. El proyecto fue firmado en calidad de subrogante por el Subsecretario de ese Ministerio Claudio Alvarado. La decisión del Ministro – especula la prensa- sería una señal de transparencia dado que el ministro estuvo vinculado con la fundación de la Universidad del Desarrollo. Sin embargo, al mismo tiempo la prensa aclara que la decisión del ministro Larroulet fue voluntaria. A primera vista que una autoridad decida no participar respecto de un asunto en el que posee un conflicto de interés confirma la vigencia del Estado de Derecho y honra el denominado principio de probidad. Sin embargo, igualmente resulta aconsejable un escrutinio jurídico estricto para valorar en toda su dimensión los alcances de la decisión respectiva.

Una primera cuestión tiene que ver con la subrogación. En el presente caso Larroulet habría decidido voluntariamente no participar en la decisión de enviar el proyecto de reforma constitucional y, como consecuencia, quien firmó el proyecto fue el subsecretario en calidad de subrogante. La ley define a los funcionarios subrogantes como “aquellos funcionarios que entran a desempeñar el empleo del titular o suplente por el solo ministerio de la ley, cuando éstos se encuentren impedidos de desempeñarlo por cualquier causa”. De esta manera, para que opere la subrogación debe concurrir una causa que impida a una autoridad el desempeño de su cargo. Por ejemplo, en la Constitución se señala que si “por enfermedad, ausencia del territorio u otro grave motivo, el Presidente de la República no pudiere ejercer su cargo, le subrogará, con el título de Vicepresidente de la República, el Ministro titular a quien corresponda de acuerdo con el orden de precedencia legal”.

La pregunta es qué causa concurre en el caso del Ministro Larroulet que permite que no ejerza su cargo y lo reemplace el subsecretario. Esa causa no puede ser una consideración meramente política sobre la conveniencia de firmar el proyecto porque si eso fuera así, el ministro decidiría a su solo arbitrio cuándo actúa el subsecretario como subrogante y cuándo actúa él mismo. En otras palabras, el ministro podría elegir sin ninguna limitación cuándo ejerce el cargo de ministro y en qué circunstancias es preferible que al menos formalmente actúe otro en su lugar. Pareciera que esa explicación no resulta plausible, ya que ella permitiría al ministro liberarse de las responsabilidades legales y políticas que implica su firma. Más bien la existencia de la subrogación deber ser una cuestión “objetiva”, no disponible a la subjetividad del ministro. Debe tratarse de situaciones objetivas tales como enfermedad temporal o ausencia del territorio. En consecuencia, la causa que provoca la subrogación debe ser una situación que externamente se imponga al ministro y haga física o moralmente imposible actuar. La subrogación opera, precisamente, para permitir que la Administración siga funcionando a pesar de la existencia de una situación que normalmente paralizaría su actividad.

Lo anterior lleva a buscar una causa legal –más allá de la mera voluntad del ministro - que justifique recurrir a la subrogación en este caso. Una razón que podría justificar esa situación es la concurrencia de un motivo de abstención en los términos de la ley de bases de los procedimientos administrativos (LBPA). La ley establece varios motivos de abstención que si concurren obligan a la autoridad a abstenerse de intervenir en el procedimiento. Ellos pueden resumirse en la noción de “conflictos de interés”, pues se trata de situación en que la autoridad podría llegar a encontrarse en una tensión entre la satisfacción del interés público y su propio interés privado. Para evitar el conflicto, la autoridad debe abstenerse.

Sin embargo, si el ministro considera que concurre un motivo de abstención debe declararlo así pública y formalmente. Esto se justifica en dos razones. Por un lado, si no se formalizara la decisión de abstenerse, este mecanismo no velaría por la probidad, sino que sería una vía para eludir la responsabilidad del ministro cuando un asunto sea particularmente complejo. Nuevamente acá tiene un rol importante la responsabilidad que asume un ministro cuando firma un determinado acto. Él no puede liberarse de esa responsabilidad por el ejercicio de una función pública a su solo arbitrio.

Por otro lado, un mínimo de consistencia exige que el ministro también se abstenga en situaciones futuras en donde se dé el mismo motivo de abstención (esto es, el mismo potencial conflicto de interés). Pero la única forma de hacer posible que los afectados puedan reclamar en el futuro, es que la primera inhabilitación sea formal y pública. En suma, la inhabilitación debe servir para restringir la actuación de la autoridad sobre la que concurra un motivo de abstención, no para ampliar sus posibilidades de maniobra política. Por eso, la abstención de intervenir debe ser pública y formalizada.

En este caso la formalización de la decisión de abstenerse puede materializarse por dos caminos. Primero, el ministro puede dictar una “resolución” señalando que se abstendrá de intervenir en materias relacionadas con educación superior porque posee un potencial conflicto de interés. La razón de esto es que la resolución es el acto mediante el cual normalmente se expresa la voluntad de los ministros. Por eso, no hay razones para excluir este camino en este caso. Una segunda alternativa es simplemente expresar las razones de la no concurrencia del ministro en la exposición de motivos del mensaje. Este opción es menos formalizada que la anterior, pero puede resultar aceptable considerando que el la decisión se enmarca dentro del procedimiento legislativo. Por otro lado, lo importante más allá de la forma es dejar constancia del potencial conflicto de interés que se quiere evitar, impidiendo de paso que él surja en el futuro.

Para concluir, si bien dar señales de transparencia puede ser un gesto que merece reconocimiento político, es necesario que las vías legales sean utilizadas correctamente. Con ello, se asegura que las finalidades de interés general detrás de la protección de la transparencia y la probidad sean efectivamente cumplidas. Al mismo tiempo, se evita dejar dudas sobre las reales convicciones detrás de las actuaciones de las autoridades del Estado. El respeto por la probidad no puede dejarse entregado a un acto de mera liberalidad que no impide que el conflicto de intereses se materialice cuando realmente importe.

Parlamentarios y ministros

 Por Pablo Marshall Barberán

En un régimen presidencial, la incompatibilidad personal entre parlamentario y miembro del gobierno tiene como finalidad garantizar la independencia del Congreso frente a la intromisión del Presidente. Esto tiene su fundamento en el rol de control que el Congreso cumple respecto del gobierno, por diversos medios, ya sea delimitando su campo de acción mediante la creación de la ley, controlando los gastos o fiscalizando políticamente la eficacia y eficiencia de su actividad.

La Constitución chilena ha tendido a desmantelar la capacidad del Congreso para controlar al gobierno, entregándole a este último el control de la legislación y limitando el control presupuestario del Congreso. Este escenario presenta a un Presidente sin contrapeso dentro del Estado.

Cuándo la Constitución fue modificada para zanjar toda duda con respecto a la capacidad del Presidente para nombrar a parlamentarios como ministros, se avanzó aún más en esa dirección: hacía el presidencialismo que tantos critican. Eso se hace evidente cuando, uno de los efectos del cambio de gabinete recién pasado fue el de desmantelar los proyectos de ley más conflictivos que habían sido generados dentro del propio parlamento, por Allamand y Matthei justamente, y que amenazaban con incomodar el protagonismo comunicacional del Gobierno.

Se ha abierto una nueva discusión acerca de cómo se reemplazan los parlamentarios nombrados, lo que hace evidente que el problema de que la inmensa superioridad del Presidente sobre el Congreso no es siquiera visto como un problema.

Las fórmulas de reemplazo que han sido presentadas, son de todo tipo. Desde la actualmente vigente, que ha desatado tanta polémica, pasando por la anteriormente establecida que favorecía al compañero de lista, hasta que el nombramiento se haga por parte de los concejales de las comunas afectadas.

Particularmente una de las formulas propuestas ha llamado mi atención: que los parlamentarios no se reemplacen. Esta fórmula tiene dos virtudes. En primer lugar, elimina el problema del centralismo, la dedocracia y la desconexión de la ciudadanía con los órganos del Estado. En segundo lugar, y más importante, sirve como incentivo a que los parlamentarios se lo piensen bien antes de cambiar de cargo. Tendrán detrás de ellos a sus partidos, urgidos por su merma de poder relativo, y tendrán detrás de ellos a los electores, enojados por la situación de desamparo en que su representante los dejará. Tendrán que ser buenas y calificadas razones, las que tenga un parlamentario para irse al gobierno. Eso, reforzaría la independencia del parlamento y fortalecería el control democrático del gobierno, lo que no es poco.

En todo caso, lo más razonable para este objetivo de darle más poder al Congreso, que creo que la reforma institucional debería tomar en cuenta, sería hacer simplemente incompatibles los cargos parlamentarios con el trabajo en el gobierno.