Gratuidad y discriminación. ¿Qué dijo el TC sobre los requisitos impuestos a los establecimientos para entrar a la política de gratuidad?

En una extensa y confusa sentencia el Tribunal Constitucional (TC) declaró inconstitucional varias normas que establecían gratuidad –financiamiento estatal- para los estudiantes de los primeros 5 quintiles que estuvieran matriculados en establecimientos elegibles, es decir, establecimientos que cumplieran ciertas condiciones. Los parlamentarios de derecha impugnaban esta legislación por dos razones. Primero, se invocó un argumento procedimental. Se sostuvo que se estaba regulando la materia a través de un procedimiento legislativo irregular desde el punto de vista constitucional. Para legislar sobre este asunto se requeriría ley ordinaria, no bastando una glosa presupuestaria. Segundo, se invocó un argumento sustantivo relativo a la igualdad ante la ley. Este segundo argumento fue el que el acogió el TC. El argumento del TC se basó en que la política aprobada por el Congreso discriminaba a los estudiantes vulnerables que no pertenecen a los “establecimientos elegibles”. La sentencia, en cambio, consideró que no habían objeciones constitucionales a la regulación de esta materia mediante una glosa presupuestaria.

Considerando que la sentencia es extensa (más de 190 páginas) y confusa ( repleta de prevenciones y minorías, y una estructura deficiente y un lenguaje pomposo; a veces vacío), esta columna pretende resumir el núcleo de la decisión con fines de mera difusión. Aunque en las conclusiones restrinjo el alcance de la sentencia debido a su deficiente motivación, mi propósito en esta ocasión no es efectuar una crítica de los argumentos del tribunal. Me concentraré en el argumento en que se basa la declaración de inconstitucionalidad de los requisitos que se imponían por la glosa para que los establecimientos entraran al programa de gratuidad. Es decir, me concentraré en el problema de la discriminación, y sólo en el voto de mayoría redactado por el ministro José Ignacio Vásquez.

Foco en los estudiantes vulnerables, no en los establecimientos, y el examen de igualdad

El principio general que subyace al razonamiento del TC es que “la gratuidad de la educación superior tiene que enfocarse en la situación socioeconómica del estudiante y no en la institución a la que se adscribe” (c 16). El énfasis está puesto en los estudiantes, no en los establecimientos educacionales. Reforzando esa idea, la sentencia más adelante objeta que a “estudiantes vulnerables se les imponga para el goce de la gratuidad […] condiciones ajenas a su situación personal o académica, como es el hecho de encontrarse matriculados en determinadas [instituciones]” (c 23). 

Luego, se argumenta que la legislación en cuestión discrimina entre estudiantes vulnerables que se encuentran en la misma situación (c 23). La sentencia asimila el examen de igualdad a un escrutinio de razonabilidad (c 33ss). Esto significa que el tribunal debe estudiar si la ley efectúa una diferenciación entre distintos sujetos basada en factores razonables. El voto de mayoría argumenta que para realizar este examen se debe adoptar la siguiente metodología:

“Será necesario identificar […] (1) la finalidad declarada por el legislador al crear el beneficio, (2) la diferencia concreta de trato que se establece por el legislador, y (3) el criterio de diferenciación, vale decir porqué el Estado les va a financiar la gratuidad a unos y a otros no” (c 36).

Respecto de lo primero, se afirma que la finalidad perseguida es otorgar gratuidad para los alumnos vulnerables y alcanzar calidad de la enseñanza que se otorgará gratuitamente (c 37). A continuación, la diferencia concreta de trato consistiría en “que algunos estudiantes vulnerables obtendrán el beneficio de gratuidad de su educación superior, en circunstancias que otros no tendrán acceso a tal beneficio” (c 38). Finalmente, los criterios de diferenciación corresponden a los requisitos exigidos a las universidades para financiar los estudios de sus alumnos (c 39).

Sólo a partir de este momento (en la página 90, aproximadamente), la sentencia comienza a analizar el asunto de fondo del litigio, y a examinar los controvertidos requisitos impuestos por la ley. Veamos qué argumentaron los jueces de la mayoría.

Primer requisito: pertenencia al CRUCH 

El primer requisito que analiza la sentencia es la pertenencia al CRUCH. (c 40). El TC argumenta que este requisito no posee una conexión racional con ninguna de las dos finalidades que la ley parece perseguir. Respecto de la gratuidad para estudiantes vulnerables, no hay conexión pues este requisito disminuye en vez de aumentar la cantidad de beneficiados:

“la utilización de este factor redundaría en la exclusión del beneficio en comento de un porcentaje muy relevante de los alumnos vulnerables. Resulta inentendible, por tanto, que si la finalidad declarada de la ley es otorgar gratuidad a los alumnos vulnerables, se escoja para ello un medio o factor de distinción que tiene por efecto excluir aproximadamente a la mitad de los sujetos que se pretende beneficiar. Como es evidente, dicha elección no satisface la exigencia de racionalidad mínima y convierte a la diferencia establecida por el legislador en arbitraria” (c 40).

De acuerdo al Tribunal este requisito tampoco pasa el test del tribunal respecto de la calidad de la educación pues “[e]ste criterio tampoco es adecuado en relación a la finalidad de asegurar la calidad de la educación recibida por los estudiantes vulnerables en forma gratuita” (c 40). Sorprendentemente, pareciera que al tribunal cree que esta es una cuestión autoevidente ya que no agrega más argumentos al respecto.

Segundo requisito: acreditación 

El TC a continuación examina el requisito relativo a la acreditación de al menos 4 años de los establecimientos. La sentencia afirma que si bien este requisito no se relaciona con la gratuidad, sí puede vincularse con la búsqueda de calidad. En otras palabras, este requisito “sí constituye un elemento objetivo para determinar la calidad de las universidades” (c 41). Sin embargo, para el tribunal esto no es suficiente para salvar las objeciones de constitucionalidad respecto de esta exigencia. El problema radicaría en que “su aplicación no se realiza a todos los sujetos que se encuentran en la misma situación, ya que se excluye de este requisito a las universidades pertenecientes al CRUCH” (c 41). De acuerdo al TC, si se busca calidad –como sugiere este requisito,- entonces no se podría financiar a estudiantes que atienden a universidades no acreditadas por al menos 4 años, como es el caso de algunas pertenecientes al CRUCH. En concreto, la sentencia afirma:

“si la finalidad del legislador es que los alumnos que se beneficien por la gratuidad obtengan educación de calidad, no se entiende que elija un factor de diferenciación que permite que un porcentaje relevante de aquellos estudie en universidades que no pueden proveerla. Como es manifiesto, el factor elegido no es racionalmente adecuado para obtener la finalidad legislativa” (c 41).

Tercer requisito: triestamentalidad

De acuerdo al fallo, este requisito no presenta “conexión directa” con ninguno de las dos finalidades del proyecto. Ni con la gratuidad ni con la educación de calidad. En términos del TC, “no se aprecia la relación de racionalidad debida entre este factor y los fines en comento” (c 42).

El Tribunal concluye de la siguiente forma:

“ninguno de los tres criterios de diferenciación se relaciona en forma adecuada y directa con los fines declarados por el legislador. De ello se deduce que no existe racionalidad en la diferencia de trato contemplada en la norma impugnada, la que constituye una discriminación arbitraria prohibida por la Constitución” (c 42).

Conclusiones

Es cierto que en esta columna he abreviado el argumento del tribunal en la parte pertinente. Pero honestamente, no he tenido que resumir mucho. El análisis sustantivo del TC -que ofrecería guías hacia los colegisladores hacia el futuro- no posee más de 5 páginas, y tal vez sorprendentemente no recoge la extensa y detallada discusión que tuvo lugar durante la tramitación del requerimiento. Los argumentos son bastante superficiales y ligeros, incluso comparados con los de las prevenciones y minorías.

Una posible explicación de lo anterior es que el acuerdo de la mayoría de los jueces fue difícil y no permitió expresar en el texto argumentos más explícitos o en detalle. Hubo acuerdo, tal vez, en el resultado, pero no en los argumentos que justificaban ese resultado. Un ejemplo de lo anterior es que –a diferencia de una de las prevenciones- el voto de mayoría no se pronunció sobre el lucro. Uno debe concluir de este punto que –a diferencia de su opinión respecto de los otros requisitos- la mayoría del TC consideró que la exigencia relativas a la prohibición de lucro (no relación con personas jurídicas con fines de lucro, en el caso de las universidades, y transformación en corporaciones, en el caso de los CFT e IP) sí tienen una conexión “adecuada”, “directa” o “racional” con la calidad de la educación. Esta lectura del fallo sugiere que el triunfo de los detractores de la política de gratuidad del gobierno tuvo bastante de pírrica.

Con todo, es preocupante que la metodología empleada en el análisis del TC sea tan oscura y equívoca. La sentencia realiza un examen de proporcionalidad completamente sui generis e incluso la terminología empleada va variando de párrafo en párrafo. Esta no es una sentencia que pueda seguirse como un precedente porque si bien contiene una decisión, ella no desarrolla argumentos ni raciocinios que la sustenten. Por carecer de una motivación suficiente, la sentencia no puede comprometer al TC en el futuro ni tampoco podría comprometer a los poderes colegisladores.

Los defensores de la justicia constitucional habitualmente invocan la promesa de que la intervención de los jueces constitucionales –el foro de los principios- inyectaría racionalidad y sofisticación a un sistema de toma de decisión política contaminado por el autointerés, la miopía y el compromiso. El examen del núcleo de esta sentencia muestra una vez más un caso en que el remedio es peor que la enfermedad.

¿Justicia Dialógica en América Latina? Dialogando con Roberto Gargarella

Por Alberto Coddou Mc Manus
Profesor de Derecho, Universidad Diego Portales

Recientemente, se ha publicado un artículo de Roberto Gargarella sobre la “justicia dialógica”, con específicas referencias a ciertos casos de América Latina (“We the People’ Outside of the Constitution: The Dialogic Model of Constitutionalism and the System of Checks and Balances”, en Current Legal Problems 67). El artículo es muy interesante, pues el profesor argentino vuelve sobre ideas que venían madurando en su reflexión académica desde hace un buen tiempo. En diversas partes de este trabajo vuelve sobre las ideas de Carlos Santiago Nino y sus argumentos por una democracia deliberativa, destacando los aportes que puede traer un diálogo con aquellos directamente afectados por ciertas medidas o políticas. Además, se involucra directamente con aquellos autores que han hecho de la “justicia dialógica” una obra casi exclusiva del Norte Global. Ya sea en sus orígenes en Canadá (con la cláusula “notwithstanding”), o más recientemente en algunas legislaciones europeas (el caso de Reino Unido es el más llamativo), la idea de una justicia dialógica parece descansar en la virtud democrática que se observa en países desarrollados que han dado relevancia al valor de la soberanía parlamentaria. Para ello, Gargarella cuestiona el fervor y optimismo con que la literatura ha recibido, por ejemplo, los aportes del modelo de revisión judicial “New Commonwealth”. En varios pasajes de este largo artículo, parece escéptico del mero reemplazo de un elitismo judicial por un elitismo parlamentario. En otras palabras, cuestiona que estos modelos alternativos a la visión tradicional sobre la revisión judicial busquen devolverle la última palabra a los parlamentos, pero siempre dentro de los cánones y la tradición de una democracia representativa que no ha sido capaz de pensar más allá de sus límites. Por ejemplo, cuestiona el hecho de que los grandes críticos de la revisión judicial (Jeremy Waldron y Richard Bellamy, entre otros) asuman una suerte de identidad entre el pueblo y los representantes políticos. Sin embargo, serían incapaces de pensar en ciertos mecanismos más propios de la democracia directa, que implicarían escuchar o dialogar con aquellos directamente afectados por ciertas políticas. Bajo este marco, Roberto Gargarella rescata algunas de las prácticas dialógicas generadas en cortes latinoamericanas que, en ausencia de una orientación desde la teoría de la democracia, han desarrollado mecanismos para solucionar problemas estructurales, especialmente en torno a los derechos sociales. Sin perjuicio de que los casos citados son muy pocos (diría que los teóricos latinoamericanos casi siempre ocupan los mismos ejemplos) como para inferir un patrón sostenido en la región, el ejercicio es interesante cuando este experimentalismo judicial se enfrenta a una estructura constitucional fundada en el principio de “frenos y contrapesos” (checks and balances). Seguramente se requerirá de un trabajo empírico más profundo para probar una suerte de patrón común en torno a la justicia dialógica en América Latina; sin embargo, la posición de las cortes latinoamericanas y su rol institucional en contextos de pobreza extrema, desigualdad, corrupción, y otros problemas ajenos al primer mundo, pueden ser condiciones interesantes para probar esta tesis. Por ello, la idea de una justicia dialógica, acorde a nuestros actuales desafíos y a la evolución de la teoría democrática (más cerca de una democracia deliberativa e igualitaria), parecen encajar bien con los argumentos que deben hacer los académicos que ven en el Derecho alguna esperanza de progreso para el cambio social. Al final de su artículo, queda claro que su argumento es cuestionar el modo tradicional de pensar cualquier avance siempre en los cánones de una democracia representativa que ha sido, históricamente, excluyente. Además, queda claro para el lector que quizás sea necesario dejar atrás el sistema de frenos y contrapesos importado desde Estados Unidos, que no es apto para dar cuenta de las actuales prácticas colaborativas que van surgiendo tanto entre órganos del Estado como con el público o la ciudadanía en general.

Sólo me gustaría hacer dos pequeñas críticas, relacionadas con la ausencia de una presentación de las bases de la institucionalización de los mecanismos de justicia dialógica, y con la falta de referencia a “otros” casos que nos permitan hacer una crítica al constitucionalismo dialógico desde la práctica latinoamericana. En primer lugar, creo que Roberto Gargarella diagnostica muy bien la falta de institucionalización de estas prácticas, pero no provee al lector de una propuesta de cómo podría lograrse aquello. Esta discusión está íntimamente relacionada, puesto que sería vital definir cuándo estamos ante un caso de interés público suficiente que amerite la activación de estos mecanismos de justicia dialógica. Además, sería vital tener cierta claridad de cuáles podrían ser estos mecanismos y cuáles son sus implicancias (en la página 6 del artículo se nombran algunos, como las audiencias públicas, sistemas de monitoreo del cumplimiento la solicitud de informes de expertos). Creo, además, que esto podría completar la implementación de su proyecto de un “constitucionalismo igualitario” para la región, cuestión que dejó pendiente en el último capítulo de su reciente obra sobre los doscientos años de constitucionalismo en nuestra región (La Sala de Máquinas de la Constitución: Dos Siglos de Constitucionalismo en América Latina (1810-2010), traducción recientemente publicada por Katz Editores).

En segundo lugar, creo que el académico argentino no entrega muchas luces en torno a si acaso la justicia dialógica es un fenómeno emergente en la región (creo que es el mismo problema que tienen los aportes de César Rodríguez Garavito). Creo que el análisis de ciertos casos y ejemplos paradigmáticos nos puede dar una idea de cómo podría funcionar la “justicia dialógica” en una región como la nuestra. El rol institucional que asumen ciertas cortes se erige así en un factor vital para entender el funcionamiento de esta idea. De este modo, la justicia dialógica puede ser el modo particular que tenemos en nuestra región para lograr que los derechos fundamentales se hagan realidad. Sin embargo, y esta es una autocrítica que podrían hacerse todos los académicos de la región, creo que no hay suficiente material como para probar que en América Latina está surgiendo una práctica constitucional que nos permita cuestionar el modo en que el constitucionalismo dialógico ha evolucionado en Europa y Norteamérica. Nuestra región no cuenta con muchos estudios acerca de experiencias de “justicia dialógica” (excepciones puntuales en Colombia, Argentina y Brasil), ni con estudios de un considerable número de casos que nos permitan fundar esta crítica de manera sólida. Quiero creer que hay muchos más casos y prácticas de justicia dialógica teniendo lugar en amplios espacios de la región, y para hacer fe del espíritu del artículo de Gargarella, deberíamos buscarlos, destacarlos y analizarlos. En ese sentido, el artículo ganaría mucho de la experiencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que, ante la falta de un mecanismo institucional regional para el cumplimiento de sus sentencias, ha ido adoptando sus propias prácticas para el monitoreo y supervisión de las mismas. El rol dialógico y colaborativo de estos mecanismos ha permitido entregarle a los estados, a la Comisión y a las víctimas un rol activo en la supervisión del cumplimiento de sentencias. Ello nos podría dar alguna pista de cómo las cortes van entendiendo su rol institucional en condiciones muchas veces adversas u hostiles. En parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha logrado tomar en cuenta la voluntad y el consentimiento de los Estados en la etapa de cumplimiento, haciendo realidad su enfoque estructural de derechos humanos en la parte dispositiva de las sentencias.

En resumen, creo que el artículo de Roberto Gargarella es un gran aporte al debate, y uno de los pocos ejemplos en que un académico del “Sur Global” se atreve a cuestionar los desarrollos más progresistas que tienen lugar en el “Norte Global”, al menos en el campo jurídico. El artículo debiera celebrarse, y constituirse en un verdadero proyecto de investigación colectivo a nivel regional. Quizás, de este modo, la obsesión latinoamericana por mostrarle algo original al estado del arte pueda, por un momento, tener un momento de paz.