Abstención y conflictos de interés.

Por Guillermo Jimenez

En la prensa del día lunes 3 de octubre se informó que el Ministro Secretario General de la Presidencia Cristian Larroulet se habría inhabilitado de firmar un proyecto de reforma constitucional que busca garantizar la calidad y el financiamiento a la educación. El proyecto fue firmado en calidad de subrogante por el Subsecretario de ese Ministerio Claudio Alvarado. La decisión del Ministro – especula la prensa- sería una señal de transparencia dado que el ministro estuvo vinculado con la fundación de la Universidad del Desarrollo. Sin embargo, al mismo tiempo la prensa aclara que la decisión del ministro Larroulet fue voluntaria. A primera vista que una autoridad decida no participar respecto de un asunto en el que posee un conflicto de interés confirma la vigencia del Estado de Derecho y honra el denominado principio de probidad. Sin embargo, igualmente resulta aconsejable un escrutinio jurídico estricto para valorar en toda su dimensión los alcances de la decisión respectiva.

Una primera cuestión tiene que ver con la subrogación. En el presente caso Larroulet habría decidido voluntariamente no participar en la decisión de enviar el proyecto de reforma constitucional y, como consecuencia, quien firmó el proyecto fue el subsecretario en calidad de subrogante. La ley define a los funcionarios subrogantes como “aquellos funcionarios que entran a desempeñar el empleo del titular o suplente por el solo ministerio de la ley, cuando éstos se encuentren impedidos de desempeñarlo por cualquier causa”. De esta manera, para que opere la subrogación debe concurrir una causa que impida a una autoridad el desempeño de su cargo. Por ejemplo, en la Constitución se señala que si “por enfermedad, ausencia del territorio u otro grave motivo, el Presidente de la República no pudiere ejercer su cargo, le subrogará, con el título de Vicepresidente de la República, el Ministro titular a quien corresponda de acuerdo con el orden de precedencia legal”.

La pregunta es qué causa concurre en el caso del Ministro Larroulet que permite que no ejerza su cargo y lo reemplace el subsecretario. Esa causa no puede ser una consideración meramente política sobre la conveniencia de firmar el proyecto porque si eso fuera así, el ministro decidiría a su solo arbitrio cuándo actúa el subsecretario como subrogante y cuándo actúa él mismo. En otras palabras, el ministro podría elegir sin ninguna limitación cuándo ejerce el cargo de ministro y en qué circunstancias es preferible que al menos formalmente actúe otro en su lugar. Pareciera que esa explicación no resulta plausible, ya que ella permitiría al ministro liberarse de las responsabilidades legales y políticas que implica su firma. Más bien la existencia de la subrogación deber ser una cuestión “objetiva”, no disponible a la subjetividad del ministro. Debe tratarse de situaciones objetivas tales como enfermedad temporal o ausencia del territorio. En consecuencia, la causa que provoca la subrogación debe ser una situación que externamente se imponga al ministro y haga física o moralmente imposible actuar. La subrogación opera, precisamente, para permitir que la Administración siga funcionando a pesar de la existencia de una situación que normalmente paralizaría su actividad.

Lo anterior lleva a buscar una causa legal –más allá de la mera voluntad del ministro - que justifique recurrir a la subrogación en este caso. Una razón que podría justificar esa situación es la concurrencia de un motivo de abstención en los términos de la ley de bases de los procedimientos administrativos (LBPA). La ley establece varios motivos de abstención que si concurren obligan a la autoridad a abstenerse de intervenir en el procedimiento. Ellos pueden resumirse en la noción de “conflictos de interés”, pues se trata de situación en que la autoridad podría llegar a encontrarse en una tensión entre la satisfacción del interés público y su propio interés privado. Para evitar el conflicto, la autoridad debe abstenerse.

Sin embargo, si el ministro considera que concurre un motivo de abstención debe declararlo así pública y formalmente. Esto se justifica en dos razones. Por un lado, si no se formalizara la decisión de abstenerse, este mecanismo no velaría por la probidad, sino que sería una vía para eludir la responsabilidad del ministro cuando un asunto sea particularmente complejo. Nuevamente acá tiene un rol importante la responsabilidad que asume un ministro cuando firma un determinado acto. Él no puede liberarse de esa responsabilidad por el ejercicio de una función pública a su solo arbitrio.

Por otro lado, un mínimo de consistencia exige que el ministro también se abstenga en situaciones futuras en donde se dé el mismo motivo de abstención (esto es, el mismo potencial conflicto de interés). Pero la única forma de hacer posible que los afectados puedan reclamar en el futuro, es que la primera inhabilitación sea formal y pública. En suma, la inhabilitación debe servir para restringir la actuación de la autoridad sobre la que concurra un motivo de abstención, no para ampliar sus posibilidades de maniobra política. Por eso, la abstención de intervenir debe ser pública y formalizada.

En este caso la formalización de la decisión de abstenerse puede materializarse por dos caminos. Primero, el ministro puede dictar una “resolución” señalando que se abstendrá de intervenir en materias relacionadas con educación superior porque posee un potencial conflicto de interés. La razón de esto es que la resolución es el acto mediante el cual normalmente se expresa la voluntad de los ministros. Por eso, no hay razones para excluir este camino en este caso. Una segunda alternativa es simplemente expresar las razones de la no concurrencia del ministro en la exposición de motivos del mensaje. Este opción es menos formalizada que la anterior, pero puede resultar aceptable considerando que el la decisión se enmarca dentro del procedimiento legislativo. Por otro lado, lo importante más allá de la forma es dejar constancia del potencial conflicto de interés que se quiere evitar, impidiendo de paso que él surja en el futuro.

Para concluir, si bien dar señales de transparencia puede ser un gesto que merece reconocimiento político, es necesario que las vías legales sean utilizadas correctamente. Con ello, se asegura que las finalidades de interés general detrás de la protección de la transparencia y la probidad sean efectivamente cumplidas. Al mismo tiempo, se evita dejar dudas sobre las reales convicciones detrás de las actuaciones de las autoridades del Estado. El respeto por la probidad no puede dejarse entregado a un acto de mera liberalidad que no impide que el conflicto de intereses se materialice cuando realmente importe.