La debilidad de las super-mayorías

por Pablo Marshall y Guillermo Jiménez

En una columna (¿Supermayorías Legislativas en Entredicho? El debate en serio), Sergio Verdugo ha efectuado una defensa de la supermayoría como regla para adoptar decisiones legislativas. Esta posición es más restringida que la tradicionalmente adoptada por autores conservadores en Chile. Él admite que el sistema de supermayoría (en adelante, SM) debe ser acotado y excepcional. Tal sistema sería legítimo si se restringe sólo a las materias “fundamentales”. Por lo tanto, la discusión razonable -según Verdugo- no debería centrarse en la abolición del sistema de SM, sino en la selección de las pocas materias fundamentales que ese sistema debería abarcar. Pareciera que Verdugo concede implícitamente que las materias actualmente regidas por SM son excesivas. Por esa razón -argumenta Verdugo- sería “razonable” discutir (por primera vez) cuál es el alcance de las SM, en vez de discutir el sistema de SM en sí mismo. Si bien esta posición es un avance, los argumentos que ofrece Verdugo para aceptar un sistema de SM mínimo no son persuasivos.

Verdugo comienza afirmando que quienes rechazan SM confunden la crítica política al origen del sistema con los méritos intrínsecos del sistema. Ambas cuestiones, sin embargo, deberían ser separadas -según Verdugo-. Esta defensa no es tan robusta como pareciera a primera vista. Si bien uno puede aceptar que el pecado de origen de una institución no siempre pervierte sus resultados, el caso aquí es diferente. El problema pareciera ser que Verdugo no distingue el sistema de SM de las concretas leyes que gobiernan nuestro proceso democrático. Así, por ejemplo, aunque uno estuviera de acuerdo en abstracto con la existencia de la institución de las SM, no necesitaría estar de acuerdo con las concretas leyes orgánicas constitucionales (LOC) actualmente existentes. Una razón para ello bien podría ser que ellas fueron dictadas por la dictadura, tanto por cómo esas normas fueron producidas como por su contenido y objetivo histórico. De esta manera, a menos que la propuesta de Verdugo de refundar el sistema de SM incorpore también la discusión democrática del contenido de todas aquellas leyes legadas por la dictadura, su posición se enfrentará a una justificada crítica democrática fundada en el pecado de origen. En definitiva, el pecado de origen puede no afectar al sistema, pero sí a todas las leyes que fueron dictadas bajo él.

A continuación Verdugo hace una defensa del sistema de SM como institución no-anómala de gobierno en una democracia constitucional. Él sostiene que este sistema es sólo una entre muchas de las legítimas trabas que el constitucionalismo pone a la decisión de la mayoría. Estas trabas o vetos serían normales y servirían diversos objetivos legítimos. Entre esos vetos Verdugo menciona instituciones tan heterogéneas como el sistema bicameral, el Tribunal Constitucional, la nulidad de derecho público y la toma de razón. Esta defensa resulta inaceptable porque es demasiado gruesa. Se podría conceder que la democracia constitucional es una forma mermada de democracia en el sentido de que ella es una forma de gobierno en la cual coexisten dos principios antagónicos, esto es, la democracia y el liberalismo. En términos democráticos, el liberalismo crea límites al proceso de formación de la voluntad colectiva del pueblo, para proteger ciertos derechos. La mejor justificación de esto último es que la democracia requiere una protección de los derechos de las minorías, en términos de capacidad de influencia política, frente a una mayoría política excluyente. Sin embargo, al diseñar las formas de proteger a los derechos de las minorías, debe tenerse en cuenta es un proceso de balance. Un adecuado equilibrio entre democracia y derechos, requiere que los segundos sean protegidos, pero no a costa de desfigurar el proceso democrático haciéndolo irreconocible. Para comenzar a discutir sobre cortapisas a la formación de voluntad colectiva, debe ser posible reconocer una voluntad mayoritaria al mismo tiempo. Si se tiene al Tribunal Constitucional, a la Contraloría y a las Cortes de Apelaciones para que protejan los derechos; y si los poderes del Estado están separados y el poder judicial goza de autonomía para garantizar el Estado de Derecho; si contamos con una constitución extensa y rígida ¿por qué se necesitan más trabas para la democracia? El gobierno de la mayoría, que es la forma de expresión de la voluntad general del pueblo, no parece tener lugar en la Constitución, excepto por la figura del Presidente de la República, y es importante corregir eso.

En otra parte de su columna Verdugo asimila la existencia de “vetos” a una mejora de la deliberación. Él argumenta que más vetos implicarían más deliberación, mientras que menos vetos conllevarían más mayoritarismo. Existiría una suerte de juego de suma cero en esta materia. Por eso –dice Verdugo- la discusión razonable no es si tenemos o no vetos, sino la cantidad y tipo de ellos. Dado que el sistema de SM es un tipo de veto, entonces la discusión sobre él debe enfocarse en su alcance, y no en su existencia. En el mismo sentido, él afirma que los intereses y deseos de los ciudadanos no pueden traducirse automáticamente en leyes. Se requieren mecanismos institucionales que inyecten deliberación a los procedimientos de decisión democrática, seleccionando los intereses que realmente merecen reconocimiento legal. Uno de estos mecanismos que favorecen la deliberación sería el sistema de SM. Asimismo, Verdugo menciona que mientras más baja la mayoría que se exija, más perdedores y más sectores serán excluidos. Él sostiene que en algunas materias se puede asumir este costo del sistema mayoritario, pero no respecto de materias fundamentales. Ellas requieren un sistema de SM.

Ante todo, la aproximación anterior está expuesta a una crítica metodológica. Verdugo funda su defensa de SM en la democracia deliberativa, pero funda su defensa en autores que son representantes del public choice. Sin embargo, esas posiciones son incompatibles entre sí. Detrás de la idea de democracia deliberativa, en sus diversas versiones, hay una comprensión del proceso democrático como un esfuerzo por alcanzar un consenso racional, sobre la base de la consideración de los intereses de todos los involucrados. La rational choice, por el contrario, entiende la democracia como un proceso de negociación y transacción de actores auto-interesados que consideran al proceso democrático como algo instrumental a la persecución de sus propios fines individuales. Estas concepciones no son sólo diferentes, sino también incompatibles y rivales. En ese entendido, los inputs teóricos de Verdugo aparecen como inconsistentes. Mientras que para la democracia deliberativa una LOC estaría justificada si estimulara un mayor análisis, debate y participación de las minorías en las decisiones colectivas, para el pluralismo de intereses las LOC estarían justificadas si conceden una instancia de negociación entre los distintos actores. Entregar un poder de veto a la minoría es fundamental sólo desde la perspectiva de esta última posición. Como se puede ver, las lógicas de funcionamiento de los dos modelos son antitéticas. La presentación de estos dos puntos de apoyo para un sistema de SM sin una mayor explicación de su compatibilidad es al menos problemática.

Por otro lado, la conexión entre un sistema de SM y la deliberación no es nada claro. La existencia de mayorías calificadas, en cambio, da prioridad a la minoría ahogando la expresión de voluntad de la mayoría. A diferencia de un sistema de control judicial para la protección de derechos que opera una vez la mayoría se ha expresado, el sistema de SM ni siquiera deja que esa mayoría se manifieste. La ley, por así decirlo, sería expresión de la voluntad de la minoría, en lugar de la mayoría. Luego, un sistema de SM convierte en transacción lo que idealmente debería ser deliberación, ya que aunque tras un proceso de deliberación se forme una mayoría, siempre se requerirá respecto del tema en cuestión el consenso de la minoría. Así, entonces, se da lugar a los mismos vicios propios de un sistema de consenso (que el mismo Verdugo admite que es deseable evitar), esto es, los vetos individuales y el chantaje político. En suma, a diferencia de una serie de reglas procedimentales que permiten mayor deliberación por la vía de incorporar puntos de vista al debate, no resulta evidente en qué sentido el sistema de SM ayuda a incrementar el carácter deliberativo del debate legislativo.

Nos gustaría discutir un último argumento. Verdugo considera que el sistema de SM nos acerca al óptimo democrático del consenso sin necesidad de incurrir en sus perjudiciales efectos, como son la posibilidad de chantaje y veto por parte de una pequeña minoría. Este argumento, sin embargo, también debe ser rechazado. El umbral democrático no es el consenso como sostiene Verdugo, sino la mayoría simple. Cualquier otro umbral para la toma de decisiones viola lo que podría llamarse el principio de la igualdad democrática, conforme al cual la democracia es una forma de gobierno en que el voto de cada ciudadano debe contar igual que el voto de cada uno de los demás. Conceder que hay ciertas materias en las que se necesita un acuerdo más amplio, es conceder que hay ciertos votos que cuentan más que otros. En el mejor escenario, el sistema de SM se puede tratar de justificar en la protección de minorías, pero no como una forma más perfecta de expresión de la voluntad democrática, si entendemos por democrática una voluntad que es formada por ciudadanos que son considerados iguales.

Para terminar, nos gustaría formular algunas preguntas sobre las conclusiones y la propuesta que Verdugo presenta para el futuro de las LOC. Él propone que “un sistema de supermayorías acotado y excepcional, que sea sensato en la selección de materias, produce beneficios que justifican este instrumento de control y protección de las minorías sobre las mayorías, promoviendo estabilidad política en temas fundamentales”. ¿No es ése el rol de una Constitución rígida? Si es así, ¿por qué necesitamos expandir las supermayorías más allá de la Constitución?