Por Alberto
Coddou Mc Manus
Profesor de Derecho, Universidad Diego Portales
Profesor de Derecho, Universidad Diego Portales
Recientemente, se ha publicado un artículo de
Roberto Gargarella sobre la “justicia dialógica”, con específicas referencias a
ciertos casos de América Latina (“We the People’ Outside of the
Constitution: The Dialogic Model of Constitutionalism and the System of Checks
and Balances”,
en Current Legal Problems 67). El
artículo es muy interesante, pues el profesor argentino vuelve sobre ideas que
venían madurando en su reflexión académica desde hace un buen tiempo. En
diversas partes de este trabajo vuelve sobre las ideas de Carlos Santiago Nino
y sus argumentos por una democracia deliberativa, destacando los aportes que puede
traer un diálogo con aquellos directamente afectados por ciertas medidas o
políticas. Además, se involucra directamente con aquellos autores que han hecho
de la “justicia dialógica” una obra casi exclusiva del Norte Global. Ya sea en
sus orígenes en Canadá (con la cláusula “notwithstanding”), o más recientemente
en algunas legislaciones europeas (el caso de Reino Unido es el más llamativo),
la idea de una justicia dialógica parece descansar en la virtud democrática que
se observa en países desarrollados que han dado relevancia al valor de la
soberanía parlamentaria. Para ello, Gargarella cuestiona el fervor y optimismo
con que la literatura ha recibido, por ejemplo, los aportes del modelo de
revisión judicial “New Commonwealth”. En varios pasajes de este largo artículo,
parece escéptico del mero reemplazo de un elitismo judicial por un elitismo
parlamentario. En otras palabras, cuestiona que estos modelos alternativos a la
visión tradicional sobre la revisión judicial busquen devolverle la última palabra
a los parlamentos, pero siempre dentro de los cánones y la tradición de una
democracia representativa que no ha sido capaz de pensar más allá de sus
límites. Por ejemplo, cuestiona el hecho de que los grandes críticos de la
revisión judicial (Jeremy Waldron y Richard Bellamy, entre otros) asuman una
suerte de identidad entre el pueblo y los representantes políticos. Sin
embargo, serían incapaces de pensar en ciertos mecanismos más propios de la
democracia directa, que implicarían escuchar o dialogar con aquellos
directamente afectados por ciertas políticas. Bajo este marco, Roberto
Gargarella rescata algunas de las prácticas dialógicas generadas en cortes
latinoamericanas que, en ausencia de una orientación desde la teoría de la
democracia, han desarrollado mecanismos para solucionar problemas
estructurales, especialmente en torno a los derechos sociales. Sin perjuicio de
que los casos citados son muy pocos (diría que los teóricos latinoamericanos
casi siempre ocupan los mismos ejemplos) como para inferir un patrón sostenido
en la región, el ejercicio es interesante cuando este experimentalismo judicial
se enfrenta a una estructura constitucional fundada en el principio de “frenos
y contrapesos” (checks and balances).
Seguramente se requerirá de un trabajo empírico más profundo para probar una
suerte de patrón común en torno a la justicia dialógica en América Latina; sin
embargo, la posición de las cortes latinoamericanas y su rol institucional en
contextos de pobreza extrema, desigualdad, corrupción, y otros problemas ajenos
al primer mundo, pueden ser condiciones interesantes para probar esta tesis.
Por ello, la idea de una justicia dialógica, acorde a nuestros actuales
desafíos y a la evolución de la teoría democrática (más cerca de una democracia
deliberativa e igualitaria), parecen encajar bien con los argumentos que deben
hacer los académicos que ven en el Derecho alguna esperanza de progreso para el
cambio social. Al final de su artículo, queda claro que su argumento es
cuestionar el modo tradicional de pensar cualquier avance siempre en los
cánones de una democracia representativa que ha sido, históricamente,
excluyente. Además, queda claro para el lector que quizás sea necesario dejar
atrás el sistema de frenos y contrapesos importado desde Estados Unidos, que no
es apto para dar cuenta de las actuales prácticas colaborativas que van
surgiendo tanto entre órganos del Estado como con el público o la ciudadanía en
general.
Sólo me gustaría hacer dos pequeñas críticas,
relacionadas con la ausencia de una presentación de las bases de la
institucionalización de los mecanismos de justicia dialógica, y con la falta de
referencia a “otros” casos que nos permitan hacer una crítica al
constitucionalismo dialógico desde la práctica latinoamericana. En primer lugar,
creo que Roberto Gargarella diagnostica muy bien la falta de
institucionalización de estas prácticas, pero no provee al lector de una
propuesta de cómo podría lograrse aquello. Esta discusión está íntimamente
relacionada, puesto que sería vital definir cuándo estamos ante un caso de
interés público suficiente que amerite la activación de estos mecanismos de
justicia dialógica. Además, sería vital tener cierta claridad de cuáles podrían
ser estos mecanismos y cuáles son sus implicancias (en la página 6 del artículo
se nombran algunos, como las audiencias públicas, sistemas de monitoreo del
cumplimiento la solicitud de informes de expertos). Creo, además, que esto
podría completar la implementación de su proyecto de un “constitucionalismo
igualitario” para la región, cuestión que dejó pendiente en el último capítulo
de su reciente obra sobre los doscientos años de constitucionalismo en nuestra
región (La Sala de Máquinas de la
Constitución: Dos Siglos de Constitucionalismo en América Latina (1810-2010), traducción
recientemente publicada por Katz Editores).
En segundo lugar, creo que el académico
argentino no entrega muchas luces en torno a si acaso la justicia dialógica es
un fenómeno emergente en la región (creo que es el mismo problema que tienen
los aportes de César Rodríguez Garavito). Creo que el análisis de
ciertos casos y ejemplos paradigmáticos nos puede dar una idea de cómo podría
funcionar la “justicia dialógica” en una región como la nuestra. El rol
institucional que asumen ciertas cortes se erige así en un factor vital para
entender el funcionamiento de esta idea. De este modo, la justicia dialógica
puede ser el modo particular que tenemos en nuestra región para lograr que los
derechos fundamentales se hagan realidad. Sin embargo, y esta es una
autocrítica que podrían hacerse todos los académicos de la región, creo que no
hay suficiente material como para probar que en América Latina está surgiendo
una práctica constitucional que nos permita cuestionar el modo en que el
constitucionalismo dialógico ha evolucionado en Europa y Norteamérica. Nuestra
región no cuenta con muchos estudios acerca de experiencias de “justicia
dialógica” (excepciones puntuales en Colombia, Argentina y Brasil), ni con
estudios de un considerable número de casos que nos permitan fundar esta
crítica de manera sólida. Quiero creer que hay muchos más casos y prácticas de
justicia dialógica teniendo lugar en amplios espacios de la región, y para
hacer fe del espíritu del artículo de Gargarella, deberíamos buscarlos,
destacarlos y analizarlos. En ese sentido, el artículo ganaría mucho de la
experiencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que, ante la falta
de un mecanismo institucional regional para el cumplimiento de sus sentencias,
ha ido adoptando sus propias prácticas para el monitoreo y supervisión de las
mismas. El rol dialógico y colaborativo de estos mecanismos ha permitido
entregarle a los estados, a la Comisión y a las víctimas un rol activo en la
supervisión del cumplimiento de sentencias. Ello nos podría dar alguna pista de
cómo las cortes van entendiendo su rol institucional en condiciones muchas
veces adversas u hostiles. En parte, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos ha logrado tomar en cuenta la voluntad y el consentimiento de los
Estados en la etapa de cumplimiento, haciendo realidad su enfoque estructural
de derechos humanos en la parte dispositiva de las sentencias.
En resumen, creo que el artículo de Roberto
Gargarella es un gran aporte al debate, y uno de los pocos ejemplos en que un
académico del “Sur Global” se atreve a cuestionar los desarrollos más
progresistas que tienen lugar en el “Norte Global”, al menos en el campo
jurídico. El artículo debiera celebrarse, y constituirse en un verdadero
proyecto de investigación colectivo a nivel regional. Quizás, de este modo, la
obsesión latinoamericana por mostrarle algo original al estado del arte pueda,
por un momento, tener un momento de paz.
