Enrique Silva Cimma y el derecho administrativo

Por William García y Guillermo Jiménez

El fallecimiento de Enrique Silva Cimma tiene un impacto en distintas dimensiones de la esfera pública. Quizás la más relevante sea la política. Sin embargo, su aporte como profesor de derecho público no es tanto menos significativo. Por eso, un homenaje a su contribución como profesor de derecho administrativo resulta completamente justificado.

El profesor Silva Cimma escribió en la década de los sesenta la que es hasta el día de hoy la obra más completa y profunda sobre el derecho administrativo chileno. Sus temas centrales pueden aparecer lejanos para el lector contemporáneo pues, a diferencia de la literatura jurídica dominante después de la dictadura, el foco de Silva Cimma no fue el derecho como barrera contra la Administración. Al contrario, el profesor Silva Cimma mostró particular atención en el fenómeno del Estado prestacional que se gestaba en Chile en ese entonces. Por tanto, concibió el derecho como una herramienta para la consecución del interés público. 

Dos ejemplos pueden ilustrar el contraste. Por una parte, uno de sus intereses fundamentales estuvo en cómo organizar los servicios públicos de manera que cumplieran con las finalidades que la ley les encomienda proteger. Para ello estudió y aplicó las doctrinas de la escuela francesa del servicio público a los problemas nacionales. En divergencia con un influyente sector del derecho público chileno actual, en su obra el énfasis no estuvo puesto en la protección de intereses económicos tales como la propiedad o la libertad de empresa. Eso demuestra que su teoría del derecho administrativo operaba en un paradigma diferente.

Por otra parte, no es casualidad que otro de sus intereses primordiales fuera el funcionamiento de la Contraloría General de la República. En efecto, la Contraloría, a diferencia de los tribunales ordinarios, es un organismo de control diseñado a la medida de la Administración moderna. Es posible afirmar que su finalidad principal es resguardar el funcionamiento regular y continuo de los servicios del Estado dentro del marco de la ley. Hoy, en cambio, el interés principal de la academia jurídica parece estar centrado en los tribunales cuya finalidad es más bien la adjudicación de controversias discretas entre partes sin poder tener en cuenta las consecuencias de más largo alcance.

Quienes nos apasionamos con el estudio de la Administración Pública, podemos ver que al profesor Silva Cimma se debe, en alguna medida, la aspiración de que el Estado prestacional chileno del siglo XX sea un real Estado “de Derecho”. En lugar del punto de vista del defensor de intereses particulares, el suyo fue siempre el del servidor público que respeta con celo el Derecho. De esta manera, la obra académica del profesor Silva Cimma -situada principalmente en la medianía del siglo XX- actualmente podría ser vista como “contra la corriente” o incluso “fuera de moda”. En un período de crisis como el que vivimos eso puede ser un halago más que un defecto.

Por supuesto Silva Cimma no fue un innovador, sino simplemente un académico influido por los tiempos que le tocó vivir. En tal sentido, su trabajo es el correlato nacional de la profunda reforma del derecho público provocada por el Estado de Bienestar en Europa y el New Deal en los Estados Unidos. Autores como Duguit en Francia; Robson, Laski y Jennings en el Reino Unido; y Jaffe y Landis en los Estados Unidos, pueden verse de alguna manera como precursores del tipo de aproximación al derecho público que adoptó Enrique Silva Cimma en la década de los cincuenta y sesenta. Usando las palabras de los profesores británicos Carol Harlow y Richard Rawlings, se podría afirmar que a diferencia de un enfoque que favorecía un potente control judicial sobre la Administración, este grupo de autores vieron el derecho administrativo como un vehículo para el progreso político y dieron la bienvenida al Estado Administrativo

Es cierto que hoy en día los desafíos que tiene el derecho administrativo –y el derecho público en general- son crecientemente más complejos. La simple apelación al interés público por parte de la autoridad ya no resulta suficiente. Presiones de la comunidad internacional a través de complejas estructuras institucionales, por un lado, y urgentes exigencias de participación ciudadana a todo nivel, por el otro, son parte de los nuevos fenómenos que urgen tomas de posición por parte de quienes participan en esta disciplina. Como consecuencia, gran parte del instrumental teórico del derecho administrativo actualmente está en crisis.

Sin embargo, lo anterior no obsta que la figura del profesor Silva Cimma nos recuerde un aspecto del derecho administrativo que, aunque esencial, hoy parece algo olvidado. El derecho administrativo aún hoy legítimamente puede ser visto desde el punto de vista del funcionario –como fue el propio Silva Cimma- que con convicción trata de desempeñar su rol de protección del interés general. Esta área del derecho no debe ser considerada una barrera contra el Estado para la protección de los intereses individuales, especialmente patrimoniales. El derecho administrativo también puede ser entendido como una disciplina que persigue que el Estado proteja de manera efectiva el interés público que supone encarnar.

La estrategia dilatoria o “nunca quedas mal con nadie”

Por Pablo Marshall

En una reciente columna, Lidia Casas critica la forma en que los parlamentarios de la derecha han intentado aprobar la inclusión de la orientación sexual como uno de los criterios por los cuales sería prohibido discriminar conforme a la ley que se discute. Con consideraciones del tipo “esto debe ser estudiado más profundamente antes de adoptar una modificación tan importante” los obstruccionistas defensores del status quo se presentan como titulares de la prudencia frente a la irrefrenable demanda de cambio de algunas de las instituciones centrales de nuestro régimen jurídico. Esta estrategia ha sido usada cuando se ha intentado modificar el sistema binominal, el sistema tributario y ahora último dentro de la tramitación de la ley contra la discriminación.

Al menos ciertos recalcitrantes, que pretenden encarnar el más rancio abolengo de nuestra tradición autoritaria hablan directamente, probablemente consultando en sueños con Jaime Guzmán, de que tanta democracia, redistribución y libertinaje van a terminar acabado con los valores nacionales y el sistema de producción de la riqueza que tan bien ha funcionado para ellos. Esos, al menos tienen el descaro de ir de frente en contra de las encuestas, básicamente porque pueden salir bien parados con el apoyo de esa miserable minoría que piensa que la homosexualidad es una enfermedad, la dictadura fue el mejor gobierno y los pobres son productos de su propia flojera.

Pero con ese discurso no se puede mantener en pie un gobierno, y aquellos que pretenden gobernar, colaborar con el gobierno y aspirar a acceder al gobierno deben prestar atención a lo que la mayoría declara querer. Entonces es que viene el argumento técnico, prudencial y esencialmente conservador, de que si bien el diagnostico de la necesidad de un cambio es compartido, cuando se relaciona con instituciones fundamentales, ese cambio no puede tomarse a la ligera sino que debe ser precedido de una larga reflexión, escuchando a los expertos en las materias respectivas. Como estrategia dilatoria es perfecta; la presión popular que los medios de comunicación y los movimientos sociales son capaces de comunicar, empieza lentamente a desaparecer mientras los expertos serán acomodados en los sillones de alguna comisión presidencial. Su informe, que demorará varios meses en estar listo, buscará nuevos antecedentes, nuevas causas de los problemas, nuevos elementos, argumentos y consideraciones las que llevaran a un interminable sucesión de advertencias preliminares que concluirán que nuevos estudios serán necesarios. Evitará así, presentar la evidencia que está a la vista de todos, la conclusión ineludible del problema obvio que hasta los ciudadanos comunes pueden ver y diagnosticar cuando son consultados por las encuestas. El mismo procedimiento es repetido en las sesiones parlamentarias, interminables dilaciones (que las vacaciones, que los viajes al extranjero, que el presupuesto, que las municipales) y empalagosas discusiones que no arriban a nada que no se sepa ya desde el inicio.

La estrategia desde el punto de vista político es perfecta, se presenta ante la opinión pública como alguien que está de acuerdo con los principios y motivaciones del cambio, pero que disiente en la letra chica del proyecto. Por otro lado, se consigue la defensa del sistema político de la dictadura, la mantención sub-regulación de nuestra economía y la mantención de la implementación legal de un sistema de valores conservador. Los políticos, así, juegan el juego que les corresponde. Respecto de este juego es que la ciudadanía tiene que estar alerta, para poder así realizar el rol de controlar y hacer responsables a los políticos.

Lo que se hace totalmente insoportable es que el mismo argumento sea utilizado por los técnicos de los centros de estudios financiados por los empresarios y los partidos políticos. Que los expertos en materias electorales, tributarias y constitucionales usen la estrategia dilatoria, apelando a un estudio más detallado, una reflexión más profunda o una toma de decisión “en frio” (lo que no significa otra cosas que alejada en el tiempo del momento en que la sociedad civil pide modificaciones) es irritante. Si no es respecto a las cuestiones básicas relativas a los sistemas electorales, tributarios y constitucionales, a qué se dedican esos centros de estudios, los académicos y los técnicos. Es adicionalmente irritante, cuando es evidente que la información está disponible, y al menos en lo que respecta al binominal ha estado disponible durante los últimos 20 años.

No estoy diciendo que las importantes modificaciones que son propuestas no deban ser precedidas de debate, información tan completa como se pueda obtener y seria consideración. No estoy siendo el apologeta de la reforma al tun-tun. Mi protesta es contra aquellos que, estando en el lugar que se deben discutir y estudiar estas modificaciones, no desempeñan el rol que les corresponde como políticos y expertos, sino que se lavan las manos para poder sobárselas después.

Protesta política y desobediencia civil. Un comentario a propósito de las movilizaciones en Aysén.

Por Guillermo Jiménez.

En una reciente columna Pablo Marshall ha señalado que las movilizaciones en Aysén invitan a pensar “cuál es el rol de la protesta y la movilización en una democracia” y “cuál es la reacción que es esperable de un gobierno democrático” frente a este tipo de práctica ciudadana. Él señala que, en este contexto, los métodos de represión ejercidos por Carabineros son ilegítimos. Más que perseguir reestablecer el orden público, ellos buscarían “la eliminación de toda forma de expresión propiamente política”. Marshall sostiene que las diversas dimensiones de la ciudadanía, entendida como práctica política “no pueden ser subsumidas en el derecho ni ser canalizadas individualmente”. En tal sentido, él sugiere que la acción política no siempre puede ser categorizada como legal o ilegal. Marshall agrega que “la desobediencia al derecho” es parte de la noción de ciudadanía. Como consecuencia el gobierno debe ser capaz de distinguir entre crimen y una legítima desobediencia al derecho. Marshall propone, en concreto, que el gobierno escoja medidas más tenues de intervención policial frente a una protesta “pacífica, aunque ilegal”. Además, él sostiene que el gobierno no debe intentar “controlar mediante la criminalización dichas formas de expresión”. Finalmente, Marshall señala que el gobierno debe escuchar a los movimientos sociales, antes que a los empresarios, la iglesia y la oligarquía.

Es difícil estar en desacuerdo con lo anterior. En esta columna sólo pretendo colaborar con esa aproximación tratando de profundizar en algunos problemas que un análisis de la protesta política debe encarar. Para eso, primero brevemente analizaré cuál es el espacio de la protesta política que se aparta de los mecanismos legales. Luego, sumariamente me referiré al caso concreto de Aysén y su legitimidad como protesta política. Concluiré con dos observaciones sobre cómo la autoridad debe hacerse cargo debe este tipo de demandas.

Una primera cuestión que se debe abordar es la relación entre protesta y participación política. La democracia supone que las decisiones de las autoridades vienen legitimadas por la participación, directa o indirecta, de la ciudadanía en el procedimiento para adoptar esas decisiones. La forma más básica de participación es el voto por el cual los ciudadanos eligen a la autoridad que toma una decisión. El trámite de “consulta”, que se ha ido insertando cada vez en los procedimientos de toma de decisiones públicas, es otro ejemplo. Sin embargo, en una democracia la participación política debe ir más allá de los mecanismos formalizados. Cuando hablamos de “opinión pública” nos encontramos con estos otros mecanismos no-formalizados. Éstos incluyen la actividad política que se expresa mediante diversos medios no oficiales como radio, televisión, diarios, etc. También se agrupan acá las marchas, reuniones, posteos en Internet, entre innumerables otros. Todos estos mecanismos –formales y no formales- son formas de participación política que deberían impedir que suceda lo que Marshall teme, esto es, “que la democracia se reseque y la esfera pública desaparezca”. Estos mecanismos permiten protestar contra el gobierno, votar en su contra, criticarlo, organizarse en contra de él, opinar en contra de sus medidas, llamar a otros a reclamar en contra de la autoridad, etc.

El punto es, sin embargo, si existe espacio para formas de protesta fuera de las que acabo de señalar. Marshall pareciera sugerir que sí lo hay. Todos los mecanismos del párrafo anterior son “legales”, pero también formas de protesta que van más allá de la legalidad serían aceptables. Con todo, quizás reconociendo lo controversial del asunto, Marshall parece ambiguo en este punto. Por ejemplo, él sugiere que la violencia por parte del gobierno es aceptable si la protesta mediante desobediencia se practique en forma criminal. Asimismo, pareciera indicar, en otra parte, que la comisión de delitos en medio de actos de movilización y protesta debería ser sancionada conforme al derecho criminal.

La complejidad del asunto radica en que conceder espacio para formas de protestas mediante actividades ilegales socava la lealtad de los ciudadanos con las instituciones y con los canales desformalizados de participación. Por eso, en principio, recurrir a formas ilícitas de protesta debe ser rechazado por el derecho. Sin embargo, esto supone un sistema plenamente legítimo o al menos altamente legítimo. Este es el primer punto que debe esgrimirse a favor de la protesta en Aysén. En Chile existen graves falencias en el funcionamiento del régimen democrático que abren amplio espacio para ejercicios de desobediencia civil. No es posible, en consecuencia, simplemente aceptar que la autoridad recurra al derecho penal cuando en la protesta se cometan delitos.

Llegados a este punto, sabemos que existe un espacio para protestar contra la autoridad incluso más allá de los canales legales. Ese tipo de protesta normalmente es denominado desobediencia civil. Sin embargo, no toda forma de desobediencia civil es legítima. No basta con tener lugar en un sistema no plenamente democrático. Un ejemplo puede servir para iluminar la diferencia. Recordemos la toma de calles en Santiago por parte de los dueños de microbuses en el gobierno de Ricardo Lagos. Ellos reclamaban políticamente en el sentido de Marshall, pues él exige sólo que “dos o más ciudadanos se juntan para generar y perseguir un objetivo común”. El gobierno actuó con fuerza en contra de los dirigentes que estuvieron detrás de las tomas de calles. ¿Fue ilegítimo el accionar del Gobierno en contra de los microbuseros? Claro que no. Porque la protesta en este caso fue ilegítima. Aquél fue un acto de defensa de los intereses de un sector económico privilegiado y poderoso con amplio acceso a los centros de decisión política. Ellos pedían, además, privilegios en contra de la gran mayoría de la población. En consecuencia, para que la protesta sea legítima el acto de desobediencia civil debe ser analizado en concreto, teniendo en cuenta, por ejemplo, el tipo de actividad y las motivaciones de los actores.

Ahora estamos en condiciones de analizar si la protesta de Aysén fue políticamente legítima. Para serlo ella debió ser un acto de desobediencia mediante actos ilegales, pero no gravemente violentos, y, por otro lado, debió estar correctamente motivada. Las protestas de Aysén estuvieron justificadas desde ambos puntos de vista. La exigencia de no-violencia busca evitar que la acción perjudique intereses relevantes de terceros. En este sentido, cabe recordar que la protesta de Aysén de un lado no supuso violencia contra personas. De otro lado, los actos de mayor agitación consistieron en tomas de caminos que afectaban principalmente a los habitantes de la zona, es decir, los mismos manifestantes. Por lo tanto, en las protestas de los ayseninos no se ve violencia o no una violencia de mayores dimensiones.

El otro requisito que debe cumplir la desobediencia civil legítima es que ella debe basarse en motivos correctos. Esta motivación debe valorarse de acuerdo a las finalidades de la desobediencia civil. Así, por ejemplo, será “correctamente motivada” una protesta que persiga fines de interés general y, especialmente, fines que no han sido escuchados mediante los canales regulares de participación política. Aunque no resulta difícil justificar la razonabilidad de los intereses defendidos en las movilizaciones en Aysén, igualmente es necesario tener en cuenta brevemente algunas objeciones que se podrían esgrimir. Un primer aspecto problemático de Aysén es que se trata de una demanda de un área determinada del territorio nacional. Se trata de peticiones de un sector claramente circunscrito que no se confunde necesariamente con el interés general. Existe empero una conexión suficiente con el interés general si se considera que la protesta no se refiere únicamente a Aysén, sino es un reclamo contra la centralización. Esta es una protesta, entonces, mucho más amplia que puede ser defendida como una causa común de todas las regiones y, especialmente, las más extremas. Otro problema que afecta la defensa de la razonabildad de las peticiones de los ciudadanos de Aysén es que ellos están sobre-representados políticamente en el Congreso. Así, el alegato de exclusión del debate político, en este caso, sería débil. Sin embargo, la pobre realidad de Aysén demuestra suficientemente un grado de exclusión y desamparo que hace evidente que los canales de representación no están funcionando. Adicionalmente, las estrecheces del sistema político chileno (binominal, quórum reforzados, entre otros) son otro elemento que justifica recurrir a mecanismos excepcionales para expresar el descontento. Ni siquiera la prensa resulta una alternativa viable. Ella está extremadamente centralizada en Santiago, y concentrada en unas pocas manos ideológicamente coincidentes. Para decirlo en breve, las protestas fuera de la legalidad están justificadas en Aysén. Tenemos aquí, en consecuencia, un caso legítimo de desobediencia civil.

No obstante lo anterior, que la protesta mediante desobediencia civil sea legítima no necesariamente se debe traducir en consecuencias legales inmediatas. De hecho, normalmente se entiende que el desobediente civil asume los resultados adversos de su conducta. Esto porque la desobediencia civil consiste en reclamar por un cambio legal o de políticas, reconociendo la legitimidad de fondo de la autoridad. El desobediente asume la sanción como un costo necesario para alcanzar el triunfo final de su estrategia política. A pesar de esto la existencia de una desobediencia civil legítima exige que la autoridad reconozca que se trata de una protesta política completamente diferenciable de un delito común. Este reconocimiento debe operar en dos niveles. En un primer nivel la autoridad policial debe estar sujeta a exigencias de proporcionalidad especialmente estrictas. Desde luego se excluyen todas aquellas medidas de orden semi-militar como balines, gases, tanquetas, utilización de vehículos de emergencia y medidas de provocación como los allanamientos sorpresa. El cumplimiento de este estándar debe ser fiscalizado por los tribunales y otros organismos de defensa de derechos como el Instituto de Derechos Humanos. En un segundo nivel, incluso cuando se han producido actos que puedan justificar un proceso penal, la desobediencia civil debe ser reconocida como defensa por parte del imputado como causal de exclusión de la culpabilidad. Además, en ningún caso el gobierno está justificado de invocar la ley de seguridad de Estado, esto es, legislación criminal especial, ante un acto de protesta política como el de Aysén.

En esta columna, en conclusión, he querido profundizar en ciertos aspectos, -aunque ciertamente no en todos ellos- a los que las movilizaciones en Aysén invitar a reflexionar. Si bien la participación política idealmente debe canalizarse por mecanismos formales y desformalizados no-ilegales, en una democracia tan imperfecta como la chilena, la desobediencia civil tiene un lugar no poco importante. Ella puede ayudar a incentivar mejoras en el proceso político. En este sentido, este tipo de protesta no daña a la democracia, sino que la profundiza. En el caso de la movilización en Aysen, en concreto, se cumplen otras condiciones que terminan por legitimar completamente esta protesta. Se trata de una desobediencia civil no irrazonablemente violenta y está motivada por demandas de interés general que no han sido debidamente canalizadas por el sistema político. Este escenario plantea exigencias especiales de moderación frente a las reacciones que puede adoptar la autoridad tanto a nivel policial como a nivel del proceso penal. Este marco da mayor precisión a la manera en que ciudadanía y autoridad deberían enfrentar la protesta política más radical que la normalmente formulada por los canales ordinarios de expresión política.

La debilidad de las super-mayorías

por Pablo Marshall y Guillermo Jiménez

En una columna (¿Supermayorías Legislativas en Entredicho? El debate en serio), Sergio Verdugo ha efectuado una defensa de la supermayoría como regla para adoptar decisiones legislativas. Esta posición es más restringida que la tradicionalmente adoptada por autores conservadores en Chile. Él admite que el sistema de supermayoría (en adelante, SM) debe ser acotado y excepcional. Tal sistema sería legítimo si se restringe sólo a las materias “fundamentales”. Por lo tanto, la discusión razonable -según Verdugo- no debería centrarse en la abolición del sistema de SM, sino en la selección de las pocas materias fundamentales que ese sistema debería abarcar. Pareciera que Verdugo concede implícitamente que las materias actualmente regidas por SM son excesivas. Por esa razón -argumenta Verdugo- sería “razonable” discutir (por primera vez) cuál es el alcance de las SM, en vez de discutir el sistema de SM en sí mismo. Si bien esta posición es un avance, los argumentos que ofrece Verdugo para aceptar un sistema de SM mínimo no son persuasivos.

Verdugo comienza afirmando que quienes rechazan SM confunden la crítica política al origen del sistema con los méritos intrínsecos del sistema. Ambas cuestiones, sin embargo, deberían ser separadas -según Verdugo-. Esta defensa no es tan robusta como pareciera a primera vista. Si bien uno puede aceptar que el pecado de origen de una institución no siempre pervierte sus resultados, el caso aquí es diferente. El problema pareciera ser que Verdugo no distingue el sistema de SM de las concretas leyes que gobiernan nuestro proceso democrático. Así, por ejemplo, aunque uno estuviera de acuerdo en abstracto con la existencia de la institución de las SM, no necesitaría estar de acuerdo con las concretas leyes orgánicas constitucionales (LOC) actualmente existentes. Una razón para ello bien podría ser que ellas fueron dictadas por la dictadura, tanto por cómo esas normas fueron producidas como por su contenido y objetivo histórico. De esta manera, a menos que la propuesta de Verdugo de refundar el sistema de SM incorpore también la discusión democrática del contenido de todas aquellas leyes legadas por la dictadura, su posición se enfrentará a una justificada crítica democrática fundada en el pecado de origen. En definitiva, el pecado de origen puede no afectar al sistema, pero sí a todas las leyes que fueron dictadas bajo él.

A continuación Verdugo hace una defensa del sistema de SM como institución no-anómala de gobierno en una democracia constitucional. Él sostiene que este sistema es sólo una entre muchas de las legítimas trabas que el constitucionalismo pone a la decisión de la mayoría. Estas trabas o vetos serían normales y servirían diversos objetivos legítimos. Entre esos vetos Verdugo menciona instituciones tan heterogéneas como el sistema bicameral, el Tribunal Constitucional, la nulidad de derecho público y la toma de razón. Esta defensa resulta inaceptable porque es demasiado gruesa. Se podría conceder que la democracia constitucional es una forma mermada de democracia en el sentido de que ella es una forma de gobierno en la cual coexisten dos principios antagónicos, esto es, la democracia y el liberalismo. En términos democráticos, el liberalismo crea límites al proceso de formación de la voluntad colectiva del pueblo, para proteger ciertos derechos. La mejor justificación de esto último es que la democracia requiere una protección de los derechos de las minorías, en términos de capacidad de influencia política, frente a una mayoría política excluyente. Sin embargo, al diseñar las formas de proteger a los derechos de las minorías, debe tenerse en cuenta es un proceso de balance. Un adecuado equilibrio entre democracia y derechos, requiere que los segundos sean protegidos, pero no a costa de desfigurar el proceso democrático haciéndolo irreconocible. Para comenzar a discutir sobre cortapisas a la formación de voluntad colectiva, debe ser posible reconocer una voluntad mayoritaria al mismo tiempo. Si se tiene al Tribunal Constitucional, a la Contraloría y a las Cortes de Apelaciones para que protejan los derechos; y si los poderes del Estado están separados y el poder judicial goza de autonomía para garantizar el Estado de Derecho; si contamos con una constitución extensa y rígida ¿por qué se necesitan más trabas para la democracia? El gobierno de la mayoría, que es la forma de expresión de la voluntad general del pueblo, no parece tener lugar en la Constitución, excepto por la figura del Presidente de la República, y es importante corregir eso.

En otra parte de su columna Verdugo asimila la existencia de “vetos” a una mejora de la deliberación. Él argumenta que más vetos implicarían más deliberación, mientras que menos vetos conllevarían más mayoritarismo. Existiría una suerte de juego de suma cero en esta materia. Por eso –dice Verdugo- la discusión razonable no es si tenemos o no vetos, sino la cantidad y tipo de ellos. Dado que el sistema de SM es un tipo de veto, entonces la discusión sobre él debe enfocarse en su alcance, y no en su existencia. En el mismo sentido, él afirma que los intereses y deseos de los ciudadanos no pueden traducirse automáticamente en leyes. Se requieren mecanismos institucionales que inyecten deliberación a los procedimientos de decisión democrática, seleccionando los intereses que realmente merecen reconocimiento legal. Uno de estos mecanismos que favorecen la deliberación sería el sistema de SM. Asimismo, Verdugo menciona que mientras más baja la mayoría que se exija, más perdedores y más sectores serán excluidos. Él sostiene que en algunas materias se puede asumir este costo del sistema mayoritario, pero no respecto de materias fundamentales. Ellas requieren un sistema de SM.

Ante todo, la aproximación anterior está expuesta a una crítica metodológica. Verdugo funda su defensa de SM en la democracia deliberativa, pero funda su defensa en autores que son representantes del public choice. Sin embargo, esas posiciones son incompatibles entre sí. Detrás de la idea de democracia deliberativa, en sus diversas versiones, hay una comprensión del proceso democrático como un esfuerzo por alcanzar un consenso racional, sobre la base de la consideración de los intereses de todos los involucrados. La rational choice, por el contrario, entiende la democracia como un proceso de negociación y transacción de actores auto-interesados que consideran al proceso democrático como algo instrumental a la persecución de sus propios fines individuales. Estas concepciones no son sólo diferentes, sino también incompatibles y rivales. En ese entendido, los inputs teóricos de Verdugo aparecen como inconsistentes. Mientras que para la democracia deliberativa una LOC estaría justificada si estimulara un mayor análisis, debate y participación de las minorías en las decisiones colectivas, para el pluralismo de intereses las LOC estarían justificadas si conceden una instancia de negociación entre los distintos actores. Entregar un poder de veto a la minoría es fundamental sólo desde la perspectiva de esta última posición. Como se puede ver, las lógicas de funcionamiento de los dos modelos son antitéticas. La presentación de estos dos puntos de apoyo para un sistema de SM sin una mayor explicación de su compatibilidad es al menos problemática.

Por otro lado, la conexión entre un sistema de SM y la deliberación no es nada claro. La existencia de mayorías calificadas, en cambio, da prioridad a la minoría ahogando la expresión de voluntad de la mayoría. A diferencia de un sistema de control judicial para la protección de derechos que opera una vez la mayoría se ha expresado, el sistema de SM ni siquiera deja que esa mayoría se manifieste. La ley, por así decirlo, sería expresión de la voluntad de la minoría, en lugar de la mayoría. Luego, un sistema de SM convierte en transacción lo que idealmente debería ser deliberación, ya que aunque tras un proceso de deliberación se forme una mayoría, siempre se requerirá respecto del tema en cuestión el consenso de la minoría. Así, entonces, se da lugar a los mismos vicios propios de un sistema de consenso (que el mismo Verdugo admite que es deseable evitar), esto es, los vetos individuales y el chantaje político. En suma, a diferencia de una serie de reglas procedimentales que permiten mayor deliberación por la vía de incorporar puntos de vista al debate, no resulta evidente en qué sentido el sistema de SM ayuda a incrementar el carácter deliberativo del debate legislativo.

Nos gustaría discutir un último argumento. Verdugo considera que el sistema de SM nos acerca al óptimo democrático del consenso sin necesidad de incurrir en sus perjudiciales efectos, como son la posibilidad de chantaje y veto por parte de una pequeña minoría. Este argumento, sin embargo, también debe ser rechazado. El umbral democrático no es el consenso como sostiene Verdugo, sino la mayoría simple. Cualquier otro umbral para la toma de decisiones viola lo que podría llamarse el principio de la igualdad democrática, conforme al cual la democracia es una forma de gobierno en que el voto de cada ciudadano debe contar igual que el voto de cada uno de los demás. Conceder que hay ciertas materias en las que se necesita un acuerdo más amplio, es conceder que hay ciertos votos que cuentan más que otros. En el mejor escenario, el sistema de SM se puede tratar de justificar en la protección de minorías, pero no como una forma más perfecta de expresión de la voluntad democrática, si entendemos por democrática una voluntad que es formada por ciudadanos que son considerados iguales.

Para terminar, nos gustaría formular algunas preguntas sobre las conclusiones y la propuesta que Verdugo presenta para el futuro de las LOC. Él propone que “un sistema de supermayorías acotado y excepcional, que sea sensato en la selección de materias, produce beneficios que justifican este instrumento de control y protección de las minorías sobre las mayorías, promoviendo estabilidad política en temas fundamentales”. ¿No es ése el rol de una Constitución rígida? Si es así, ¿por qué necesitamos expandir las supermayorías más allá de la Constitución?

Mayoría y minorías

Pablo Marshall

Prólogo

El problema central de toda democracia constitucional es el de equilibrar la decisión democrática de la mayoría con cierta protección de los derechos fundamentales (y no necesariamente los privilegios culturales y económicos) de las minorías. Ese problema admite diversas respuestas dirigidas tanto a determinar los medios como el alcance de ese equilibrio. Este problema esta extremadamente ligado a la eterna discusión entre quienes piensan que la constitución debe tener una naturaleza política, esto es, que quién debe decidir en ultima instancia sobre los asuntos del Estado son las autoridades elegidas democráticamente, o debe tener una naturaleza jurídica, eso es, que dichas autoridades deben estar sujetas al control jurídico de un tribunal, el que decidirá en última instancia.

Este breve prologo pretende llamar la atención respecto del trasfondo teórico sobre el cuál las reformas a la institucionalidad democrática se mueven, en tiempos que ellas están siendo discutidas en nuestro país. Un diagnostico, en esos términos, de la institucionalidad vigente es importante para la comprensión de las reformas que se proponen.

A la pregunta sobre en que medida en nuestro sistema constitucional se reconoce el derecho de la mayoría a gobernar, sigue la respuesta: sólo de una manera, y ésta es que la mayoría elige al Presidente de la República. En el resto de los poderes del Estado la voluntad mayoritaria está limitada por el gran poder que nuestra constitución conceder a la minoría. En primer lugar, a través del sistema binominal, que entrega la mitad del parlamento a la minoría. Pero este es sólo la fuente del problema. Luego está el consenso requerido (lo mismo es decir el veto otorgado a la minoría) para el nombramiento del Contralor General de la República, de la mayoría de los ministros del Tribunal Constitucional y de los miembros de la Corte Suprema, y también para la legislación en materias de quórum especiales. Esto completa el cuadro constitucional en que el poder de la minoría parlamentaria excede con creces el ámbito de protección de sus derechos fundamentales. En la práctica, concede a la minoría parlamentaria el poder de un co-gobierno. Finalmente, el desequilibrio se agrava cuando se observa cuál es el rol y el alcance de las facultades de los órganos nombrados por consenso. En términos de equilibrio entre gobierno de la mayoría y derechos de las minorías, todos ellos son mecanismos de protección de las minorías.

La pregunta sobre si nuestra constitución es política o jurídica es más difícil. Tanto el Tribunal Constitucional como la Contraloría al mismo tiempo que la expresión de una decisión pro-minoritaria son parte de una decisión en pro de una constitución legal y contra una constitución política. Es difícil menospreciar el considerable poder que la constitución entrega a estos órganos, especialmente al Tribunal Constitución, sobre el cuál, observando la práctica constitucional reciente, puede decirse que tiene la última palabra sobre numerosos asuntos públicos (lo que no significa que ejerza ese poder de última decisión continuamente o que se haga responsable de él).

Así las cosas, puede sintetizarse este sistema constitucional como uno que privilegia la protección de la minoría sobre el gobierno de la mayoría, y que entrega la última palabra en numerosas cuestiones relacionadas con el Estado a los actores legales del sistema, como son el Tribunal Constitucional y el Contralor.

Reforma al sistema binominal

Poner este prólogo en perspectiva para la discusión sobre la reforma al sistema electoral es el principal objetivo de esta columna. Como mencioné en una columna anterior, los problemas del actual sistema que han sido observados son que no permite la competencia, excluye a los partidos minoritarios del parlamento y privilegia a los partidos políticos sobre los independientes. Estas críticas pueden ser reorganizadas considerando el esquema mayoría-minoría. La falta de competencia es debido a que el sistema binominal garantiza a la minoría la obtención de la misma cantidad de escaños que la mayoría (protección de la minoría). La falta de proporcionalidad es debido a que la única minoría privilegiada es la segunda minoría y no todas las minorías. Finalmente, la falta de representación independiente es una decisión en favor de la minoría local respecto de una (independiente) mayoría local.

Por supuesto que si se estudian cuidadosamente los antecedentes de este sistema, se puede concluir que es una legislación de transición. Diseñada claramente para garantizar el cogobierno de la derecha como segunda minoría, para excluir a la izquierda como tercera minoría (y a todos los grupos disidentes de pasada) y para excluir toda expresión de liderazgo local.

Recientemente, una columna de dos investigadores de un centro de investigación de la derecha, ha defendido, como yo hice en mi columna anterior, una propuesta para cambiar a un sistema mixto que integre un sistema proporcional y un sistema mayoritario uninominal. Eso ya es razón para celebrar. No obstante la coincidencia en los resultados, creo que hay una profunda diferencia en el nivel de los principios que vale la pena destacar.

Sin ambigüedades, la más importante razón para cambiar el sistema binominal es garantizar que la mayoría pueda efectivamente gobernar sin el veto de la minoría. No importando cuanto afecte eso a la gobernabilidad. La racionalidad de la reforma tiene que dirigirse a eliminar el estatuto de co-gobierno que ostenta la segunda mayoría y dar algún grado de representación a todos quienes forman parte de la minoría, incluso aquellos que puedan representar intereses locales o marginales.

Que uno de los elementos principales considerados por la columna del CEP para la motivación de la reforma haya sido la gobernabilidad, da pie para hacer otro alcance con el prologo de esta columna. Esto es así, quiero sugerir aquí, debido a que lo que en el ideario de la derecha lo que el sistema binominal o su reemplazo tiene que garantizar no es, como se podría pensar la protección de la minorías que podrían están amenazadas por la decisión mayoritaria, sino la estabilidad de las condiciones del crecimiento económico bajo un régimen de libre mercado (sin usar ningún eufemismo y evitando la explicación de por qué la protección de la ganancia no es una forma de proteger a las minorías, que requeriría mucho más desarrollo). Eso es así, porque bajo el actual régimen de la constitución jurídica, la protección de las minorías es desempeñada por el Tribunal Constitucional y la Contraloría, quienes han sido especialmente empoderados para ello.

¿Es entonces necesario desfigurar la idea democrática del gobierno de la mayoría hasta hacerla irreconocible para proteger a las minorías? La modificación del sistema binominal y la eliminación de las supermayorías hablarían de la confianza que nuestro país tiene en su proceso democrático. La pregunta que hay que plantear, y que ha sido planteada con fuerza por el movimiento estudiantil, es si la estabilidad económica o la gobernabilidad política son un fin legítimo para desterrar la idea de esa confianza.

Abstención y conflictos de interés.

Por Guillermo Jimenez

En la prensa del día lunes 3 de octubre se informó que el Ministro Secretario General de la Presidencia Cristian Larroulet se habría inhabilitado de firmar un proyecto de reforma constitucional que busca garantizar la calidad y el financiamiento a la educación. El proyecto fue firmado en calidad de subrogante por el Subsecretario de ese Ministerio Claudio Alvarado. La decisión del Ministro – especula la prensa- sería una señal de transparencia dado que el ministro estuvo vinculado con la fundación de la Universidad del Desarrollo. Sin embargo, al mismo tiempo la prensa aclara que la decisión del ministro Larroulet fue voluntaria. A primera vista que una autoridad decida no participar respecto de un asunto en el que posee un conflicto de interés confirma la vigencia del Estado de Derecho y honra el denominado principio de probidad. Sin embargo, igualmente resulta aconsejable un escrutinio jurídico estricto para valorar en toda su dimensión los alcances de la decisión respectiva.

Una primera cuestión tiene que ver con la subrogación. En el presente caso Larroulet habría decidido voluntariamente no participar en la decisión de enviar el proyecto de reforma constitucional y, como consecuencia, quien firmó el proyecto fue el subsecretario en calidad de subrogante. La ley define a los funcionarios subrogantes como “aquellos funcionarios que entran a desempeñar el empleo del titular o suplente por el solo ministerio de la ley, cuando éstos se encuentren impedidos de desempeñarlo por cualquier causa”. De esta manera, para que opere la subrogación debe concurrir una causa que impida a una autoridad el desempeño de su cargo. Por ejemplo, en la Constitución se señala que si “por enfermedad, ausencia del territorio u otro grave motivo, el Presidente de la República no pudiere ejercer su cargo, le subrogará, con el título de Vicepresidente de la República, el Ministro titular a quien corresponda de acuerdo con el orden de precedencia legal”.

La pregunta es qué causa concurre en el caso del Ministro Larroulet que permite que no ejerza su cargo y lo reemplace el subsecretario. Esa causa no puede ser una consideración meramente política sobre la conveniencia de firmar el proyecto porque si eso fuera así, el ministro decidiría a su solo arbitrio cuándo actúa el subsecretario como subrogante y cuándo actúa él mismo. En otras palabras, el ministro podría elegir sin ninguna limitación cuándo ejerce el cargo de ministro y en qué circunstancias es preferible que al menos formalmente actúe otro en su lugar. Pareciera que esa explicación no resulta plausible, ya que ella permitiría al ministro liberarse de las responsabilidades legales y políticas que implica su firma. Más bien la existencia de la subrogación deber ser una cuestión “objetiva”, no disponible a la subjetividad del ministro. Debe tratarse de situaciones objetivas tales como enfermedad temporal o ausencia del territorio. En consecuencia, la causa que provoca la subrogación debe ser una situación que externamente se imponga al ministro y haga física o moralmente imposible actuar. La subrogación opera, precisamente, para permitir que la Administración siga funcionando a pesar de la existencia de una situación que normalmente paralizaría su actividad.

Lo anterior lleva a buscar una causa legal –más allá de la mera voluntad del ministro - que justifique recurrir a la subrogación en este caso. Una razón que podría justificar esa situación es la concurrencia de un motivo de abstención en los términos de la ley de bases de los procedimientos administrativos (LBPA). La ley establece varios motivos de abstención que si concurren obligan a la autoridad a abstenerse de intervenir en el procedimiento. Ellos pueden resumirse en la noción de “conflictos de interés”, pues se trata de situación en que la autoridad podría llegar a encontrarse en una tensión entre la satisfacción del interés público y su propio interés privado. Para evitar el conflicto, la autoridad debe abstenerse.

Sin embargo, si el ministro considera que concurre un motivo de abstención debe declararlo así pública y formalmente. Esto se justifica en dos razones. Por un lado, si no se formalizara la decisión de abstenerse, este mecanismo no velaría por la probidad, sino que sería una vía para eludir la responsabilidad del ministro cuando un asunto sea particularmente complejo. Nuevamente acá tiene un rol importante la responsabilidad que asume un ministro cuando firma un determinado acto. Él no puede liberarse de esa responsabilidad por el ejercicio de una función pública a su solo arbitrio.

Por otro lado, un mínimo de consistencia exige que el ministro también se abstenga en situaciones futuras en donde se dé el mismo motivo de abstención (esto es, el mismo potencial conflicto de interés). Pero la única forma de hacer posible que los afectados puedan reclamar en el futuro, es que la primera inhabilitación sea formal y pública. En suma, la inhabilitación debe servir para restringir la actuación de la autoridad sobre la que concurra un motivo de abstención, no para ampliar sus posibilidades de maniobra política. Por eso, la abstención de intervenir debe ser pública y formalizada.

En este caso la formalización de la decisión de abstenerse puede materializarse por dos caminos. Primero, el ministro puede dictar una “resolución” señalando que se abstendrá de intervenir en materias relacionadas con educación superior porque posee un potencial conflicto de interés. La razón de esto es que la resolución es el acto mediante el cual normalmente se expresa la voluntad de los ministros. Por eso, no hay razones para excluir este camino en este caso. Una segunda alternativa es simplemente expresar las razones de la no concurrencia del ministro en la exposición de motivos del mensaje. Este opción es menos formalizada que la anterior, pero puede resultar aceptable considerando que el la decisión se enmarca dentro del procedimiento legislativo. Por otro lado, lo importante más allá de la forma es dejar constancia del potencial conflicto de interés que se quiere evitar, impidiendo de paso que él surja en el futuro.

Para concluir, si bien dar señales de transparencia puede ser un gesto que merece reconocimiento político, es necesario que las vías legales sean utilizadas correctamente. Con ello, se asegura que las finalidades de interés general detrás de la protección de la transparencia y la probidad sean efectivamente cumplidas. Al mismo tiempo, se evita dejar dudas sobre las reales convicciones detrás de las actuaciones de las autoridades del Estado. El respeto por la probidad no puede dejarse entregado a un acto de mera liberalidad que no impide que el conflicto de intereses se materialice cuando realmente importe.

Problemas del sistema electoral: ¿cómo superarlos mirando el sistema escocés?

Por Pablo Marshall B.

El sistema electoral chileno enfrenta una crisis de legitimidad, que se arrastra desde su origen, pero que actualmente lo afecta más poderosamente al ser identificado como el último bastión de los llamados enclaves autoritarios y al ser indicado como uno de las fuentes de descontento para con la clase política. En concreto, son tres los puntos que generan más rechazo del actual sistema para elegir a los parlamentarios.

El primero y más importante es que no permite la competencia. Esto quiere decir que, en la mayoría de los casos, la elección no sirve para elegir a los representantes sino sólo sirve para ratificar la elección que ya ha sido realizada por los partidos al seleccionar sus candidatos. El actual sistema puede ser caracterizado como uno binominal mayoritario. El principal problema de competencia es que este tipo sistema genera es que mediante él se elige a las dos primeras mayorías, lo que hace que los perdedores no pierdan y los ganadores no ganen, sino que se genere un constante estado de empate entre los primeros y los segundos.

El segundo punto conflictivo es que el actual sistema tiene como consecuencia la exclusión de los partidos minoritarios del parlamento. Esto se debe fundamentalmente a que tiende a beneficiar la conformación de dos listas que obtendrán uno de los dos escaños que cada circunscripción ofrece. Con la conformación de dos listas, el sistema tiende a anular la importancia de la tercera fuerza electoral, que nunca o casi nunca obtendrá representación, pese a tener un porcentaje relevante de los votos en un panorama general. 

El tercer punto, quizás el menos urgente, es que privilegia a los partidos políticos sobre los independientes. El sistema de listas permite la suma de los votos de la lista para el efecto de considerar los candidatos electos (que serán los candidatos más votados de las dos listas más votadas), lo que va en permanente perjuicio de los candidatos independientes que no pueden sumar a su votación los votos de su compañero de lista.

Una eventual reforma al actual sistema binominal tiene que hacerse cargo, al menos parcialmente, de estos problemas. Una mirada al sistema electoral escocés puede servir como un buen ejercicio para examinar cómo el problema de legitimidad del sistema chileno puede ser enfrentado.

En Escocia el Parlamento está compuesto de una sola cámara que es integrada por 129 miembros elegidos por el pueblo de dos formas distintas. Hay 73 de ellos que son elegidos en una pequeña circunscripción (constituency) bajo el tradicional sistema británico mayoritario uninominal. El candidato que recibe la mayor cantidad de votos resulta elegido, sin importar nada más. Como contrapartida, los restantes 56 miembros del Parlamento Escocés son elegidos por circunscripciones más grandes (region) en cada una de las cuales se eligen 7 candidatos conforme a un sistema proporcional en base a listas.

Si se observa cuidadosamente el sistema escocés enfrenta cada uno de los problemas diagnosticados para el actual sistema chileno. En primer lugar, es un sistema altamente competitivo. En las elecciones en cada constituency, bajo el sistema el ganador se lleva todo, los incentivos están puestos en la competencias entre los distintos partidos o coaliciones. En las elecciones en cada region, el sistema por listas tenderá también a la competencia, en la medida que la asignación de los escaños estará dada en directa relación con los votos obtenidos. En segundo lugar, es un sistema que da cabida a la representación de minorías. Lo hace de dos formas. Posibilitando que los pequeños partidos obtengan escaños en base al sistema proporcional. Un partido con más de 20% en la elección global se asegura cierta representación, pese a perder todas las elecciones uninominales. Pero también lo hace bloqueando la influencia de las listas en las elecciones en las constituency, las que no consideran la necesidad de mayorías calificadas o la suma de los votos de la lista. Esta característica sirve también al último de los problemas observados. En una elección en que un candidato independiente se enfrenta solamente contra otros candidatos individuales, las probabilidades de obtener el triunfo son mayores.

Pueden tomarse las características del sistema escocés para proponer una reforma al sistema electoral chileno produciendo el menor trastorno en el marco institucional del parlamento. La propuesta es la siguiente: (1) Cada distrito electoral elegirá sólo un diputado por medio del sistema mayoritario uninominal. Esto llevara a la elección de 60 diputados; (2) cada circunscripción senatorial elegirá tantos diputados como distritos electorales contenga sobre la base de un sistema proporcional por listas. Al mismo tiempo, cada circunscripción elegirá un senador sobre la base del sistema mayoritario uninominal; (3) sobre la base de una elección nacional y un sistema proporcional por listas se elegirán tantos senadores como circunscripciones senatoriales existan.